AS/0660/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo N° 660

Sucre, 16 de noviembre de 2022

Expediente:

470/2022-C

Demandante:

Empresa Constructora “CONVISUR SRL”

Demandado:

Gobierno Autónomo Municipal de Sucre

Materia:

Contencioso

Departamento:

Chuquisaca

Magistrado Relator:

Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 751 a 754, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre (GAMS), representado por el Alcalde Enrique Leaño Palenque, contra la Sentencia Nº 14/2022 de 15 de junio, de fs. 719 a 730, emitida por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso contencioso interpuesto por la Empresa Constructora “CONVISUR SRL”, contra la entidad recurrente; el memorial de contestación de fs. 762 a 767; el Auto Nº 208/2022 de 18 de agosto, de fs. 768, que concedió el recurso; el Auto de 8 de septiembre de 2022 de fs. 784, que admitió el recurso, todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso contencioso, la la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió la Sentencia Nº 14/2022 de 15 de junio, de fs. 719 a 730, declarando: 1.- PROBADA la demanda contenciosa interpuesta por la empresa constructora "CONVISUR SRL”; disponiendo la cancelación de Bs.462.648,49.- correspondiente a la planilla de cierre presentada por el demandante; además que, en ejecución de Sentencia se proceda a la compensación de obligaciones económicas reciprocas, cálculo correspondiente con el Supervisor de Obra, para elaborar la planilla definitiva de cierre; 2. En cuanto al lucro cesante y daño emergente, dispuso la cancelación de Bs.199.967.22, conforme el Informe Pericial; 3. IMPROBADA la demanda relacionada al pago de daños y perjuicios; 4. IMPROBADA la reconvención deducida por el GAMS; 5. IMPROBADA la excepción perentoria de incompetencia; sin costas, ordenando la remisión de obrados a la Sala de Turno del Tribunal Supremo de Justicia.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Contra la referida Sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de casación, bajo los siguientes argumentos:

1.- ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN PROBATORIA.

Alegó que la Sentencia N° 14/2022, incurrió en los siguientes errores de hecho y de derecho al momento de la apreciación y valoración de la prueba acumulada en el proceso; pues, en el Considerando III.3.3, señaló que entre la empresa demandante y el GAMS, se suscribió el Contrato Administrativo de Obra N° 275/2019, para la Construcción de la Unidad Educativa San Rafael Zona Alto Lechuguillas, contrato que es generador de prestaciones y contraprestaciones u obligaciones reciprocas, conforme a los términos pactados.

El Contrato en su Clausula TRIGESIMA (MODIFICACIONES DE LAS OBRAS), estipula: “30.1 La modificación de obras objeto del presente Contrato, podrá efectuarse siempre que se sujete a la aplicación del art. 89 del DS N° 0181, de 28 de junio de 2009, de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y cuando no afecten la esencia del presente Contrato”; a su vez, el art. 89 establece: “Las modificaciones al contrato deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación y ser sustentadas por informe técnico y legal que establezca la viabilidad técnica y de financiamiento.”; en el caso, los proyectos de inversión deberá contemplar las normativas del Sistema Nacional de Inversión Pública – SNIP; II. Las modificaciones al contrato podrán efectuarse mediante: a) Contrato Modificatorio. Es aplicable cuando la modificación a introducida afecte el alcance, monto y/o plazo del contrato, sin dar lugar al incremento de los precios unitarios…”

Asimismo, según lo estipulado en la Cláusula Trigésima 30.5, señala: "La Orden de Trabajo, Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, deben ser emitidos y suscritos de forma previa a la ejecución de los trabajos por parte del contratista, en ninguno de los casos constituye documento regularizador de procedimiento de ejecución de obra.”

Es decir que, al no existir el Contrato Modificatorio Previo, la empresa contratista, no podía ejecutar ítems no previstos en el Proyecto original; por lo que, incumplió el contrato administrativo suscrito, ya que no respetó el procedimiento establecido para modificaciones de la obra, contemplado en la Cláusula Trigésima.

Incluso incurrió en la responsabilidad establecida en la Cláusula QUINTA del Contrato Administrativo, párrafo 4, que claramente señala: "Es de exclusiva responsabilidad del CONTRATANTE, efectuar los trabajos contratados dentro del precio establecido de la obra, ya que no se reconocerán ni procederán pagos por trabajos que hiciesen exceder dicho importe, a excepción de aquellos autorizados expresamente por escrito mediante los instrumentos técnicos-legal previstos en el contrato"; es decir, conforme lo previsto en la Cláusula Trigésima, que en todo caso, debía ser un procedimiento previo a la ejecución de ítems no previstos originalmente.

En ese sentido, la empresa demandante tenía la obligación de esperar la aprobación y suscripción previa del contrato modificatorio, porque su suscripción esta incluso sometido a una situación de verificación previa de factibilidad económica y no estar ejecutando items no contemplados en el estudio a diseño final de la obra, sin contar ni siquiera con una constancia escrita de autorización de las mismas, demostrándose de esta forma, que fue la empresa la que en realidad no cumplió el contrato administrativo y menos la normativa legal regulatoria del mismo, siendo en todo caso, el único responsable por sus actos de ejecución, fuera de lo pactado y de la Ley, incurriendo incluso en un desfase en la ejecución de la obra, atribuible a la empresa demandante; por lo que, la Entidad tenía una causal de Resolución en su favor, y no así como lo ha demandado CONVISUR, situación que de ninguna forma ha sido analizado y menos valorado por el Tribunal de primera instancia al momento de emitir la Sentencia ahora impugnada, violando de esta manera el Debido Proceso, en sus vertientes Derecho a la Defensa (Porque al haber apreciado y valorado de forma errónea y haber omitido la valoración de mucha prueba favorable a la entidad demandada, prácticamente ha desconocido el derecho a la defensa de la misma). Valoración Integral de la Prueba (porque sólo se ha tomado en cuenta, prueba que iba en beneficio del demandante, que además resulta ser totalmente parcializada, porque es la prueba que esa parte propuso, así como al Perito que la realizó y Falta de Motivación y Fundamentación de las Resoluciones (ya que carece de fundamento jurídico, y la relación fáctica es totalmente contraria a la verdad material del hecho, que ha sido demostrado por toda la prueba producida; por lo que, también carece de motivación). Congruencia (ya que lo fundamentos facticos que contiene dicha resolución, son totalmente incongruentes con la prueba acumulada). Igualdad de las Partes (porque todo lo fundamentado y lo valorado, sólo va en beneficio de la parte demandante, en desmedro de los derechos y garantías constitucionales que se le reconocen a la entidad que represento, en su condición de parte demandada), y Tutela Judicial Efectiva (plasmada en la parte resolutiva, que declara improbada la reconvención, generando los agravias y violaciones ya mencionadas), incurriendo también de esa forma, en error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba.

También, señaló que la Sentencia impugnada, se fundamenta en base a una única prueba, como es el Informe Pericial, realizada de forma parcializada por el Perito ofrecido por el demandante, dejando prácticamente de lado la prueba de descargo.

El hecho de que existiera la necesidad de reajustar el proyecto original por las condiciones del terreno, no puede interpretarse, como autorización para ejecutar items no contemplados en la cláusula tercera del contrato administrativo de la obra, como erróneamente lo hace el Tribunal de primera instancia.

Asimismo, el hecho de que fuera de conocimiento, tanto del Supervisor como del Fiscal de Obras, tampoco quiere decir que la entidad a través del Supervisor, apartándose de los términos del contrato, hubiera pretendido efectuar aumento o discusión en las cantidades de la obra, sin la emisión de la orden de cambio o contrato modificatorio, como también erróneamente lo interpreta el Tribunal A quo.

Otra situación de incumplimiento del Contrato Administrativo, atribuible a la empresa demandante, resulta ser el hecho de que se hurto el Libro de Órdenes de Trabajo del lugar de la obra.

La resolución impugnada también incurrió en error de hecho, al haber realizado una interpretación errada de la prueba mencionada, además de haber omitido valorar bastante prueba, que obraba en favor de la entidad demandada, así como de la demanda reconvencional, planteada por la misma, que, de haber sido apreciada y valorada, conforme a las reglas de la sana crítica y la probidad, el resultado de la sentencia impugnada, resultaría ser totalmente diferente.

Petitorio:

Solicitó se case la Sentencia recurrida y deliberando en el fondo se declare improbada la demanda y probada la demanda reconvencional.

Contestación al recurso:

Señaló que, el recurso de casación de la entidad demandada, resulta infundado; puesto que, se desconoce el error de hecho o de derecho en el que habría incurrido la autoridad judicial al emitir la Sentencia impugnada, el recurso es genérico, no establece el hecho que se acredita con la documentación que se señala para ser contrapuesto a la valoración de la prueba; además de no señalar cuál la interpretación que debía darse a dichos documentos; por lo que, ratificándose en los extremos de su demanda, solicitó se declare improcedente el recurso de casación por no cumplir los requisitos previstos en los arts. 271-I y 274-3; e infundado por no encontrarse la incorrecta valoración de hecho y de derecho en la prueba.

Concesión y Admisión:

El Tribunal de primera instancia por Auto N° 208/2022 de 18 de agosto, de fs. 768, concedió el recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia, admitiéndose por Auto de 8 de septiembre de 2022 de fs. 784; por consiguiente, se pasa a considerar y resolver el recurso: