AS/0663/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 663

Sucre, 23 de septiembre de 2015

Expediente: 212/2015-A

Demandante: Batallón de Seguridad Física

Demandados: Severo Ernesto Zeballos Lemus y otros

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Antonio Guido Campero Segovia

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VISTOS: los recursos de casación en la forma interpuesto por Severo Ernesto Zeballos Lemus de fs. 1019 a 1026; José Osvaldo Cabrera Ferrufino de fs. 1028 a 1031, Fabiola Betancourt Sejas de fs. 1035 a 1044; y Diego Vargas Betancourt de fs. 1049 a 1072, todos contra el Auto de Vista Nº 176/2014 SSA-II de fecha 11 de noviembre de fs. 1011 a 1014, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso Coactivo Fiscal seguido por el Batallón de seguridad Física contra Severo Ernesto Zeballos Lemus y otros, la respuesta de fs. 1074 a 1080, el Auto 0101/2015 de 04 de mayo que concedió los recursos de fs. 1081, los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del Proceso

I.1.1. Resolución

Que, en la tramitación del proceso coactivo fiscal, el Juez Tercero de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de La Paz, pronuncio la Resolución N° 40/2013 de fecha 22 de agosto, que corre a fs. 930 a 944, declarando probada la demanda coactiva fiscal de fs. 273 a 275, subsanada por memorial de fs. 279., 1) girar pliego de cargo contra Severo Ernesto Zeballos Lemus, Oswaldo cabrera Ferrufino y contra los herederos del que en vida fue Rómulo Vargas Lima, Fabiola Betancourt y Alejandro Vargas Betancourt, por la suma de Bs.245.319 (doscientos cuarenta y cinco mil trescientos diecinueve 00/100 bolivianos) equivalentes a $US 30.333 (treinta mil trescientos treinta y tres 00/100 dólares americanos) más actualización de la deuda e intereses legales en aplicación de los art. 39 de la 1178 y art. 20 de la LPCF. 2) Se mantiene las medidas precautorias de lay dispuestas mediante Nota de Cargo Nº 04/2011 de 04 de marzo de 2011. 3) Se salva el derecho de los herederos de la ex autoridad fallecida.

I.1.2 Auto de vista

Interpuesto los recursos de apelación de fs. 946 a 951 vta., 963 y 965 a 973, responde de fs. 977 a 979, la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dictó el Auto de Vista Nº 176/2014 SSA-II de 11 de noviembre de fs. 1011 a 1014, que confirma la Resolución N° 40/2013 de 22 de agosto, que corre a fs. 930 a 944. Por consiguiente firme y subsistente el Pliego de Carga Nº29/2013 de fs. 945 de obrados.

I.1.3. Motivos de los recursos de casación

Dicha resolución, motivó los recursos de casación en la forma interpuesto por Severo Ernesto Zeballos Lemus de fs. 1019 a 1026; José Osvaldo Cabrera Ferrufino de fs. 1028 a 1031, Fabiola Betancourt Sejas de fs. 1035 a 1044; y Diego Vargas Betancourt, contra el Auto de Vista Nº 176/2014., con los siguientes argumentos:

Recurso de Casación interpuesto por Severo Ernesto Zeballos Lemus.

Recurso en el fondo

Violación del art. 236 del CPC y del principio de congruencia.

Acusa vulneración de los arts. 90; 192 .2 y .3; 190 y 236 del CPC. toda vez que el Auto de Vista ha establecido; según señala, que su apelación carece de expresión de agravios; sin embargo, a continuación efectúan un examen totalmente errático y superficial, sin la debida motivación y fundamentación de los tres numerales del recurso de apelación de los folios 946 a 951 y culminan en confirmar el fallo de primera instancia, continua señalando que el art. 236 del CPC, señala que el Auto de Vista debe circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de la apelación y fundamentación, entonces, indica, no tenían por qué analizar los tres numerales del recurso de apelación, en los que están precisamente los agravios que le ha inferido la sentencia y no estando abierta la competencia del tribunal por esa supuesta deficiencia del recurso que hace a su competencia, señal jamás debieron conformar el fallo de primera instancia, sino declarar la inadmisibilidad del recurso y declarar la ejecutoria de la sentencia , lesionando de esta forma el principio de congruencia al no haber concordancia entre la parte considerativa del auto de vista que dice que en el recurso no hay agravios y la parte resolutiva que confirma la Sentencia en forma contradictoria, dando lugar a la nulidad del Auto de Vista, al haber otorgado más de lo debido y faltando a este trámite declarado esencial por afectar a los derechos del debido proceso y a la defensa inviolable en juicio, tal como señala el art. 254 .4 .7 del CPC.

b) Violación de los arts. 67, 194, 514 del CPC y arts. 31.c) de la Ley 1178, art. 77 de la Ley de Control Fiscal.

Señala que el Auto de Vista ha incurrido en los mismos errores del juez que al no haber integrado en la litis a la asesora, al encargado de sistemas, al encargado de control de presupuestos, al analista económico financiero y a los efectivos policiales del Batallón de Seguridad Física, en calidad de responsables solidarios de acuerdo a norma, toda vez que el proceso debe ser anulado hasta la providencia de admisión, en cuya virtud, se ordene que el coactivante integre el litis consorcio pasivo, con todos los responsables solidarios, incurriendo en la nulidad prevista en el art. 254 .4 .7) del CPC, haciendo referencia a varios Autos Supremos de nulidad.

C) Violación de los arts. 190 y 192.2 .3 del CPC en la formulación de la Sentencia.

Señala que el Tribunal de Alzada con relación al agravio que el juez a quo no ha dado aplicación a los arts. 190 y 192 del CPC al dictar Sentencia y concluyeron que según la prueba aportada, se ha determinado que su conducta se adecua a la segunda parte de art. 77.h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, dándole la razón del porque el juez de primera instancia a ciegas le ha condenado por apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, continua señalando que el Auto de Vista ha omitido sin consideración , motivación , fundamentación la resolución respecto a la supuesta apropiación de bienes patrimoniales del Estado, omisión que según su criterio importaría resolución infra petita que haría nula la Sentencia.

d) Violación de los arts. 115, 117.I, 119 .II y 120 .I de la CPE, relativos a los derechos al debido proceso y de la defensa, inviolable en la conformación de la Sentencia de primera instancia.

Acusa que el juez de primera instancia como el Tribunal de Alzada hayan salvado las acciones y/o recursos legales para otra vía, cuando han establecido que estando fallecido Rómulo Vargas, le hayan notificado con dictámenes en los que por supuesto no pudo defenderse, indica, salvo que hubiese “revivido”, lo que implica que desde el principio de la responsabilidad civil se han vulnerado derechos fundamentales de los herederos lesionando los arts. 115, 117.I, 119 .II y 120 .I de la CPE, puesto que no se han sido oídos y juzgados en el debido proceso, señalando que vicio de nulidad afecta la validez de todo el proceso.

I.1.4. Petitorio

Concluyo solicitando la admisión del recurso y previo traslado, con o sin respuesta, se le conceda por ante el Tribunal Supremo de Justicia, donde será anulado el proceso hasta el vicio más antiguo, es decir indica, hasta que la parte coactivante integre la litis consorcio pasivo:

Recurso de casación José Osvaldo Cabrera Ferrufino

En el fondo

I) Violación al informe de Auditoría especial Nº EX/EP20/F06.R1

Señala que el juez de oficio debió ordenar la ampliación de la demanda a todos los servidores públicos que participaron y se beneficiaron con la percepción del bono funcional, conforme lo establece el art. 6.3) de la Ley de procedimiento Coactivo Fiscal

II) Violación del Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGE/DRC-001/2010

Señala que el Auto de Vista no ha tomado en cuenta el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGE/DRC-001/2010, el cual como pruebas de descargo, señala y presenta como anexos las planillas de pago de los bonos efectuados a toda la tropa de policías, quienes son los que percibieron directamente los beneficios de esos dineros.

III) Violación de los arts. 38, 77 inc. h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal

Señala que la parte coactivante admite la responsabilidad solidaria de los profesionales y demás servidores públicos, ratificando, señal, en forma espontánea la responsabilidad solidaria de los profesionales y servidores públicos.

Interpretación errónea del art. 31 de la Ley 1178

IV) Acusa el incumplimiento de la solidaridad y que se habría dado errónea aplicación del art. 31 de la Ley 1178, señala que el daño económico no se hubiera producido sin la participación de toda la tropa policial , más los servidores públicos , como la asesora legal que fue excluida del proceso, profesionales que ocasionaron el daño que se le imputa a su mandante, acusa también el art. 67 del CPC, artículo que no fue considerado por el Batallón de Seguridad Física , por el juez y menos por el Tribunal , donde se debió demandar a todos los participantes.

V) Error de hecho en la apreciación de las pruebas:

Acusa que el Tribunal de Alzada ha contravenido el art. 1286 del CC ya que el A quo ha valorado incorrectamente las pruebas presentadas en la demanda, como ser el dictamen, planillas de pago, de la tropa, el informe de Auditoría especial, los indicios de responsabilidad civil del comandante y asesora, confirmando según señala este error en la creencia que se encontraba acertado y dejan subsistente el Pliego de Cargo Nº 29/2013.

I.1.5. Petitorio

Concluye solicitando que este Tribunal emita Auto Supremo casando el Auto de Vista recurrido N° 176/2014, conforme lo determinado por los arts. 271.4) y art. 274 del CPC, y deliberando en el fondo, declare improbada la demanda en su totalidad, dejando sin efecto el Pliego de Cargo N° 29/2013, en estricto acto de justicia.

Recurso de casación Fabiola Betancourt Cejas

En el fondo

Error en la apreciación de la prueba

Acusa que el tribunal de Alzada decidió no contemplar la legalidad de las resoluciones del Batallón de Seguridad Física Privada, mismas que indica, fueron emitidas en conformidad a la norma y sus reglamentos, siendo, indica que la entidad coactivante jamás desconoció en forma expresa la legalidad de la documentación presentada que autoriza el pago del bono funcional y continua señalando, que el criterio de los vocales de sala daría a pensar que el cumplimiento de una disposición emitida por autoridad competente es ilegal y sin fundamento alguno decide de considerar la legalidad de las resoluciones , cuando es justamente en ellas en las que se encuentra el fundamento y características compensatorias del Bono Funcional, resoluciones que hasta el momento no han sido impugnadas de manera alguna para considerarlas ilegales.

Continua señalando que la jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo de Justicia, es de aplicación en los casos similares, es por ello que la jurisprudencia glosada debió ser aplicada por el tribunal ad quem, bajo el aforismo iura novit curia.

Responsabilidad de los beneficiarios

Señala que otro aspecto fundamental de no apreciación de la prueba es el

Soslayar 800 fojas de cuatro anexos de planillas de pago a funcionarios beneficiarios del bono funcional; al respecto señala que de acuerdo al art. 31 de la Ley 1178, los que se benefician son también civilmente responsables y siguiendo el razonamiento del señor Juez de primera instancia , conociendo que los elementos de dolo y culpa son de voluntad y responsabilidad propia o personal, debemos deducir que en los herederos no concurren ni culpa ni dolo, pues esos elementos son propios de los coactivados, entonces señala, si se es consecuente con ese razonamiento como se puede señalar subsistente la responsabilidad de los herederos. Continua señalando, es decir que ante el pronunciamiento del A quo en el sentido de que los beneficiarios del bono funcional no serían responsables porque en ellos no concurría ni dolo ni culpa, el razonamiento lógico, según señala, sería deducir cual la concurrencia del dolo o culpa en los herederos del coactivado, en ese sentido se debió apreciar el conjunto de la documentación presentada en calidad de prueba, puesto que la responsabilidad no sólo es de quienes decidieron dar aplicación a resoluciones legales sino también es concurrente respecto de quienes se beneficiaron con sus disposiciones, conforme señal, auto Supremo N°490 de 22 de agosto.

Errónea interpretación de la ley

Señala que la Sentencia del A quo está fundamentada en la diferenciación entre cargo y función, ya que el DS Nº 26970, en el tercer considerando III, examen inc. b), donde el anexo al referido DS, hace la diferenciación entre responsabilidad cargo y función, no equiparando función a cargo, cuando se tiene que la norma diferencia que este bono al cargo consta de tres presupuestos, como se ha señalado, siendo válidos dichos fundamentos, la confusa redacción no considera la correcta interpretación de la norma que sin lugar a duda, tiene su fundamento en la Ley 1178, lo que nos lleva a señalar como agravante la errónea interpretación que se realiza a tiempo de dictar el fallo, es decir que no se ha revisado con exhaustividad las normas vigentes en el lapso del tiempo que abarca el dictamen de responsabilidad y los informes emitidos por la entonces Contraloría General de la República, haciendo mención al DS Nº 23318-A. Finalizando indica que de ello se deduce que cargo implica funciones y a su vez las funciones implican el ejercicio de un cargo, lo que implica que si existe un bono al cargo, es por las funciones que se ejerce y si existe un bono a las funciones o funcional es por tener un cargo, aspecto de la norma que no ha sido contemplado por la autoridad a cargo de resolver en primera instancia.