AS/0664/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 664/2023

Fecha: 13 de julio de 2023

Expediente: LP-99-23-S.

Partes: Empresa Ferroviaria Oriental S.A. (FOSA), representada por Raúl Villarpando Salamanca c/ Empresa Argentina Ferrocarril General Belgrano S.A., representada por José Antonio Gabriel Bran.

Proceso: Pago de deuda más daños y perjuicios.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 2192 a 2211 interpuesto por la Empresa Argentina Ferrocarril General Belgrano S.A. denominada posteriormente Desarrollo del Capital Humano Ferroviario Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria, representada por Javier Brayan Hinojosa Veliz, contra el Auto de Vista Nº 65/2023 de 03 de marzo, cursante de fs. 2153 a 2159 vta., pronunciado por la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario de pago de deuda más daños y perjuicios seguido a instancia de la Empresa Ferroviaria Oriental S.A. contra la Empresa recurrente; la contestación que sale de fs. 2214 a 2223; el Auto de concesión de 08 de mayo de 2023 obrante a fs. 2234; el Auto Supremo de Admisión Nº 504/2023-RA de 12 de junio de fs. 2239 a 2240 vta.; todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. La Empresa Ferroviaria Oriental S.A., a través de sus apoderados legales Walker San Miguel Rodríguez y Raúl Villarpando Salamanca, por memorial que sale de fs. 128 a 132 interpuso demanda ordinaria de pago de duda más resarcimiento de daños y perjuicios, pretensiones que fueron interpuestas contra la Empresa Ferrocarril General Belgrano S.A.; quien una vez citada, al no haberse apersonado al proceso ni contestado oportunamente, fue declarada rebelde por el Auto interlocutorio de 13 de marzo de 2007, que cursa a fs. 361 vta., que fue complementado por Auto de 17 de enero de 2008 saliente a fs. 370 vta.

Sobre esos antecedentes, y tramitada que fue la causa, el Juez de Partido en lo Civil y Comercial 11° de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 55/2014 de 31 de marzo de fs. 828 a 830 vta., que declaró PROBADA la demanda; en consecuencia, dispuso que la empresa demandada Ferroviaria Belgrano S.A. (sic) representada por José Antonio Gabriel Bran realice en favor de la empresa demandante el pago del saldo de la deuda en la suma de $us. 844.249,20, más el pago de daños y perjuicios que se calificarán en ejecución de sentencia.

De igual forma, ante la solicitud de enmienda que interpuso la parte actora, el Juez de la causa pronunció el Auto de 14 de mayo de 2014 que sale a fs. 831 vta., donde rectificó que la denominación correcta de la empresa demandada es Empresa Ferrocarril Belgrano S.A.

2. Resolución de primera instancia que dio lugar a que la empresa demandada Ferrocarril General Belgrano S.A., denominada posteriormente Desarrollo del Capital Humano Ferroviario Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria, representada por Javier Brayan Hinojosa Veliz, por memorial que cursa de fs. 1978 a 1986 vta., interpusiera recurso de apelación, que dio lugar a que la Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emita el Auto de Vista Nº 65/2023 de 03 de marzo, cursante de fs. 2153 a 2159, por el que CONFIRMÓ la Sentencia y Auto de enmienda.

Determinación que fue asumida en virtud de los siguientes fundamentos:

Que la parte demandada debe considerar lo regulado en su momento por el Código de Procedimiento Civil; en su art. 345, establece que el demandado debería contestar a la demanda dentro del plazo de quince días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia, concordante con el art. 246.II, disponía que su silencio, evasivas o negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos a que se refieren dichos documentos, de igual manera, el art. 327.I del Código de Procedimiento Civil refiere que la demanda, será deducida por escrito y contendrá la indicación del juez ante quien se interpusiere; en la actualidad, es similar en el Código Procesal Civil, en su art. 125 num.1, describe que en la contestación la parte demandada presentará por escrito, observando las formas previstas para la demanda, y el art. 110 num. 1 dispone que la demanda será escrita, con la indicación de la autoridad judicial ante quien se interpusiere; en ese marco, estableció que la demanda y todo memorial que se presenta en el proceso debe cumplir con el requisito, que determina quien se constituye en la autoridad judicial competente para conocer y resolver la solicitud, es decir debe precisar a qué autoridad se encuentra dirigida cualquier actuación procesal dentro de la causa que es un presupuesto procesal para que se establezca una relación jurídica procesal válida.

La parte recurrente alegó que presentó su respuesta dentro del plazo y tiempo legal, que solicitó la suspensión del plazo para contestar a la demanda ante el Juzgado Federal 7 Secretaria 13 de la ciudad de Buenos Aires-Argentina; al respecto, el Ad quem señaló que este argumento no puede constituirse como agravio, porque dicha autoridad no tiene competencia para disponer la suspensión de plazos, pues el Juez exhortado solo debe limitarse a la ejecución de la diligencia (citación o notificación), no es competente para dilucidar la causa, y como la empresa demandada no se apersonó ante el Juez de primera instancia (Juez Público Civil y Comercial 10° de La Paz, ni ante el Jugado Público Civil y Comercial 11° de La Paz) en el momento procesal oportuno para asumir defensa, dio lugar a la preclusión de su derecho para oponer medios de defensa, responder o en su caso reconvenir; por lo que, la empresa demandada no puede alegar que fue sorprendida con la demanda, considerando que la citación legal demoró aproximadamente dos años: la empresa demandada fue citada el 09 de junio de 2006, y la admisión de la misma data de fecha 13 de octubre de 2004 conforme se tiene del auto cursante a fs. 132.

Precisó sobre los exhortos suplicatorios presentados ante autoridades de la República de Argentina que tuvieron como finalidad poner los actuados procesales pertinentes en conocimiento de la parte demandada; se tiene que de manera textual los recurrentes de fs. 430 a 433 vta., reconocen que fueron notificados tomando conocimiento del proceso, indicando que “… se disponga de inmediato el cese de la rebeldía de mi representada decretada arbitrariamente por interlocutorio de fecha 13 de marzo de 2007, notificado vía exhorto el 12/12/2008 en el expediente N° 15.342/04 en trámite ante el juzgado de Primera Instancia en la Civil y Comercial Federal N° 1, Secretaria N° 20”; evidenciándose la obligación que tenía como parte demandada de apersonarse ante el juzgado donde se ventiló el proceso principal, y asuma defensa ante autoridad competente en territorio boliviano y no intentar dilatar el proceso mediante memorial presentado ante otras autoridades; en ese entendido, la empresa demandada no puede alegar desconocimiento de este proceso, si bien el referido memorial no puede ser considerado por ser presentado ante autoridad incompetente, empero, expresa la declaración que la parte demandada tuvo conocimiento de la demanda planteada.

Respecto a la solicitud de que se tramite mediante jurisdicción pactada, vía arbitral a realizarse en la Asociación Latinoamericana de Ferrocarriles (ALAF); el Ad quem invocó lo establecido en el art. 13 de la Ley N° 1770 abrogada, el art. 45 y 46 de la Ley N° 708 (actualmente vigente); estableciendo que la autoridad judicial que tome conocimiento de una controversia sujeta a cláusula arbitral o convenio arbitral, debe inhibirse de conocer el caso, cuando lo solicite la parte judicialmente demandada, oponiendo excepción de arbitraje en forma documental, que existen dos formas de renunciar a este medio alternativo de conflictos, la primera es expresa y la segunda de forma tácita, esta última acontece cuando la parte demandada judicialmente no opone excepción de arbitraje conforme normativa procesal correspondiente; en ese sentido, la empresa demandada debía insoslayablemente oponer en el momento procesal oportuno su excepción de arbitraje, al no haberlo hecho, se entiende que la misma desistió tácitamente, operando el principio de preclusión, sin perjuicio de que la parte demandada hubiera interpuesto la apelación visible de fs. 1978 a 1986 vta.

Evidenció que la parte demandada en ningún momento se apersonó como tal ante el Juez Público Civil y Comercial 10° ni al Juzgado Público Civil y Comercial 11°de La Paz, en tal caso, por Auto de 13 de marzo de 2007 a fs. 361 “A” vta. complementado por el Auto de 17 de enero de 2008 a fs. 370 vta., se declaró la rebeldía de la empresa demandada conforme el art. 68 del Código de Procedimiento Civil (vigente en ese momento).

En obrados cursan de fs. 3 a 36 las fotocopias simples de las disposiciones para regir el tráfico internacional entre Bolivia y Argentina, en su art. 96 se establece sobre la imposibilidad de llegar a acuerdo en aquellos puntos de este convenio que así lo requieran, dará derecho a cualquiera de las partes a solicitar arbitraje, se acuerda designar arbitro al Secretario General de la ALAF; no obstante, la parte demandada debe tomar en cuenta lo establecido en el Auto Supremo N° 527/2022 de 29 de julio, referente al principio de convalidación, los jueces y tribunales tienen la facultad de revisar de oficio se cumplan con todos los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso; empero, en virtud del principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, previamente a asumir esa determinación que es de ultima ratio, deben compulsar ciertos principios que rigen las nulidades procesales, pues la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a una justicia pronta oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad, que se hallan consagrados en los arts. 115.II y 180.I de la Constitución Política del Estado.

Infirió que la falta de pronunciamiento sobre el contenido del memorial que cursa de fs. 430 a 433, conforme a los antecedentes, no fue un extremo reclamado de forma oportuna por la empresa demandada, pues desde la fecha de presentación de este actuado en el mes de diciembre de 2008 hasta la emisión de la Sentencia que declaró probada la pretensión demandada que data de marzo de 2014, transcurrieron aproximadamente 6 años, sin que en ese lapso se haya presentado o interpuesto memorial alguno donde se solicite su consideración o se objete la falta de pronunciamiento del mismo ante la autoridad de instancia; por lo que, en el caso de autos, en lo que atinge a la falta de pronunciamiento del memorial de fs. 430 a 433, operó el principio de preclusión y también la convalidación. El rol interpretativo de las autoridades judiciales se circunscribe a la interpretación ordinaria de las leyes del Estado boliviano, siendo este el ámbito en el cual se encuentra planteado y desarrollado el presente proceso.

3. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que la empresa demandada Ferrocarril General Belgrano S.A. denominada posteriormente Desarrollo del Capital Humano Ferroviario Sociedad Anonima con Participación Estatal Mayoritaria, representada por Javier Brayan Hinojosa Veliz, según memorial de fs. 2192 a 2211, interponga recurso de casación, el cual se pasa a analizar:

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CONTESTACIÓN

Del medio de impugnación objeto de la presente resolución, se observa que la parte demandante, alegó como agravios los siguientes extremos:

Denunció la falta de congruencia en el Auto de Vista impugnado referente a la descripción de los hechos y en los documentos presentados.

El Auto de Vista comete un error al señalar que el representante legal de Ferrocarril Belgrano es José Antonio Gabriel Brayan persona que desconocen, debiendo señalarse a José Antonio Gabriel Bran, como se evidencia en el memorial de fs. 430 a 433, el error en la identificación del representante legal genera vicios, contradicciones y atenta contra el principio de congruencia y verdad material en las resoluciones judiciales, establecido en el art. 1 Código Procesal Civil y lesiona el art. 115.II de la Constitución Política del Estado.

Acusó la falta de competencia de los Tribunales bolivianos para resolver la presente causa; la parte recurrente, refiere que el primer memorial presentado por Ferrocarril Belgrano fue el 17 de diciembre de 2008, como primera comunicación oficial por su parte, en el cual solicitó al Juez de primera instancia se pronuncie acerca de su competencia, oportunidad en la que pidió que la causa sea tramitada mediante la jurisdicción pactada por las partes, mediante vía arbitral a realizarse en la ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE FERROCARRILES (ALAF), encargada de resolver conflictos mediante arbitraje.

La Empresa Ferrocarril Belgrano señaló que en ningún momento reconoció de forma positiva o negativa la demanda incoada por Ferroviaria Oriental, tampoco realizó una sumisión expresa, ya que rechazó al Tribunal boliviano como competente desde su primera intervención; la justicia boliviana no es competente para tramitar la causa, considerando que el convenio no se suscribió en territorio boliviano ni con las leyes bolivianas, fue suscrito en la ciudad de Buenos Aires de la República de Argentina, bajo leyes argentinas, que los bienes del Estado Argentino serán los que se comprometerán con la injusta sentencia, lo que hace que la norma aplicable sea la Ley argentina y no la boliviana; por lo que, era obligación del Juez boliviano no admitir la demanda y apartarse de la causa, remitiendo obrados al juez competente.

La parte recurrente -Ferrocarril General Belgrano- señala que suscribió un convenio aceptando la competencia en la República Argentina, incluso analizando que es una causa emanada de una relación mercantil o comercial en mérito a un contrato internacional, que contiene una cláusula arbitral, el Juez de origen debería antes de admitir la causa revisar el Código de Derecho Internacional Privado - Código Bustamante, en sus arts. 318, 321, 322 y 333, considerando que las partes pactaron expresamente como competente al tribunal arbitral de la ALAF al igual que al territorio de la República de Argentina, en ninguna parte del convenio se reconoce ni establece a la jurisdicción boliviana, por lo que no se practicó una sumisión expresa ni tácita por parte de la empresa Ferrocarril General Belgrano, porque se rechazó al Tribunal boliviano, no hay sumisión tácita si el procedimiento se sigue en rebeldía y que la naturaleza de los bienes involucrados pertenecen a la República de Argentina.

También alegó que el Auto de Vista impugnado no se pronuncia y no se fundamenta en el Código Bustamante, al igual que ignora principios y derechos internacionales, lesiona derechos fundamentales y garantías constitucionales, establecidos en los arts. 115 al 178 y 410.II de la Constitución Política del Estado, art. 8 num. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica y también denunció la lesion del art. 25 del Código Procesal Civil, ya que los jueces tienen el deber de fallar aplicando las reglas del derecho positivo, evidenciándose que en el presente caso hay omisión arbitraria a lo determinado por el Código Bustamante ratificado por el Estado de Bolivia.

La empresa Ferrocarril Belgrano no convalidó ningún acto, ya que en su primera intervención protestó la falta de competencia del Tribunal boliviano y la prevalencia de la cláusula de arbitraje del convenio citado, reclamando además que la causa debía ser notificada previamente a la Procuración del Tesoro de la República de Argentina y al haberse omitido este presupuesto legal provocó un daño al orden público del Estado argentino y a las garantías del debido proceso.

La falta de competencia fue reclamada oportunamente, la cláusula arbitral pactada y la falta de notificación a la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN DEL ESTADO ARGENTINO considerando que cualquier interpretación en contrario provoca indefensión a Ferroviaria Belgrano y al Estado argentino.

El Auto de Vista en ninguno de sus extremos se pronuncia acerca de la solicitud de vulneración de la notificación a la Procuración del Tesoro de la Nación de Argentina, dicha omisión vicia de nulidad el Auto de Vista, considerando que la Procuración del Tesoro de la Nación Argentina entidad equivalente a la Procuraduría General del Estado boliviano, misma que tiene la función de velar y proteger los intereses del Estado frente a terceros particulares, públicos e incluso otros Estados.

La Empresa Ferrocarril General Belgrano S.A., es una sociedad con participación mayoritaria estatal, resulta agraviada porque funge como empresa pública en Argentina, por lo que toda actuación litigiosa debe ser puesta en conocimiento de la Procuración del Tesoro de la Nación Argentina, cumpliéndose la Ley 25.344 arts. 6 y 8. Debía suspenderse los plazos hasta tanto el juzgado de origen comunicara el litigio a la procuraduría del Tesoro de la Nación Argentina

Acusó la vulneración de los arts. 439 y 79.I del Código Procesal Civil, sobre aplicación de normativa extranjera en territorio boliviano, por la omisión de cumplimiento de la Ley 25.344, excluyendo la participación como tercero interesado de la Procuración, por lo tanto, el proceso se encuentra viciado de nulidad hasta que subsane este aspecto.

Se demostró que durante la sustanciación del proceso no cumplió con lo determinado en las normas bolivianas ni argentinas, la potencial e injusta Sentencia emitida, carecerá de toda fuerza ejecutiva en la República de Argentina, considerando lo determinado en el art. 423 nums. 1 y 3 del Código Bustamante, concordante con el art. 5 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 19 de marzo de 1940.

Conforme a los fundamentos expuestos, solicitó se dicte un Auto Supremo que case el Auto de Vista y anule obrados por causar indefensión a las garantías del debido proceso y seguridad jurídica, hasta el vicio más antiguo.

De la respuesta al recurso de casación.

La Empresa Ferroviaria Oriental S.A., representada por Raúl Villarpando Salamanca, mediante memorial que sale de fs. 2214 a 2223, contestó al recurso de casación, alegando los siguientes extremos:

- El recurso de Ferrocarril Belgrano debió demostrar la supuesta incongruencia en el error del representante legal de Ferrocarril, en forma concreta y precisa por qué y en qué forma hubiere sido violada o aplicada indebidamente o erróneamente interpretadas las normas acusadas.

- La Empresa Ferrocarril Belgrano actúa en forma contraria a lo dispuesto en el art. 271.I del Código Procesal Civil, muestra una improcedencia objetiva del recurso de casación porque su explicación no es coherente para que el Tribunal de Casación pueda inferir la problemática planteada tal como exige el art. 274.I num. 3 del mismo cuerpo legal, ciertamente la empresa recurrente no identifica si la conjeturada incongruencia es un error in procedendo o es un error in judicando en el Auto de Vista, simplemente menciona “…error en la identificación del representante legal”.

- Es importante resaltar la vigencia del art. 226.II del Código Procesal Civil, que establece que los errores materiales, numéricos, gramaticales o mecanográficos podrán ser corregidos aun en ejecución de sentencia, motivo por el cual el error en la identificación del representante legal, no significa causal objetiva de un recurso de casación y sobre la incongruencia acusada, no evidencia una violación al principio de trascendencia porque la empesa Ferrocarril Belgrano no demostró que el error en la identificación del representante legal irrogue un perjuicio o un daño que atente en contra de sus derechos fundamentales, conforme el art. 226.II del cuerpo legal mencionado, los errores gramaticales pueden ser corregidos aún en ejecución de sentencia.

- El proceso civil ordinario y contradictorio que inició Ferroviaria Oriental en contra del Ferrocarril Belgrano fue con el Código Procesal Civil, dentro el marco de lo establecido en el art. 1, la explicación exegética del articulado transcrito se sustenta en el hecho de toda controversia o resolución de un litigio que se tramita en Bolivia se falló de acuerdo a las leyes de bolivianas, no pudiendo aplicarse discrecionalidad alguna.

- Luego de haberse efectuado la citación correspondiente de obrados se evidencia que Ferrocarril Belgrano, no se apersonó en el proceso para asumir defensa en la causa, dando lugar a la preclusión de su derecho para oponer medios de defensa, responder a la demanda o en su defecto reconvenir, motivo por el cual, se decretó la rebeldía que se ajusta a derecho.

- Ferrocarril Belgrano, no puede alegar vicio alguno y menos que en este proceso se atentó a su derecho a la defensa, pues consta en obrados, que se emitió por más de dos veces los exhortos suplicatorios para la citación con la demanda y auto de admisión donde Ferrocarril Belgrano hizo observaciones, como ser: no se acompañó fotocopias de todo el expediente, que faltaban piezas procesales, etc., por lo que no puede alegar que fue sorprendido con la demanda, pues la citación legal demoró cerca de dos años, así como otro tiempo la notificación con la rebeldía, hecho nunca antes visto en los anales de justicia de Bolivia. La empresa Ferrocarril Belgrano hacía uso de triquiñuelas legales para evitar sea citada con la demanda y auto de admisión al igual que con el auto de rebeldía.

- Ferrocarril Belgrano nunca dio cumplimiento al art. 72 del Código Procesal Civil, porque no compareció en Bolivia como correspondía y porque no pagó la multa que exige dicha disposición legal, por tanto, no puede alegar incompetencia y menos alegar responsabilidad de la autoridad judicial, pues la lenidad es exclusividad de Ferrocarril Belgrano.

- La supuesta vigencia del convenio de la ALAF que alega Ferrocarril Belgrano, tampoco es un argumento que deje sin efecto el Auto de Vista, porque la empresa demandada no se apersonó formalmente al proceso como era su obligación como sujeto esencial en el proceso, tampoco opuso la excepción de arbitraje tal como disponía el art. 12 de la Ley N° 1770 de 10 de marzo de 1997, que al momento de la citación con la demanda se hallaba plenamente vigente.

- Tal como confiesa Ferrocarril Belgrano la alegación de arbitraje sustentada luego de que fue declarada rebelde, es decir, cuando precluyó todo derecho, pues como señala el art. 12 de la Ley N° 1770, este reclamo debió ser interpuesto a través de un medio de defensa denominado “excepción de arbitraje”, ante la jurisdicción donde se tramita el proceso, antes de la contestación a la demanda; entonces, no puede alegar violación a derechos fundamentales y menos procesales.

- La Asociación Latinoamericana de Ferrocarriles (ALAF), a que hace referencia Ferrocarril Belgrano es una asociación Civil sin fines de lucro, cuyo objetivo es proteger la relación de sus asociados civiles en el transporte de ferrocarriles, donde evidentemente, cualquier discrepancia entre los asociados se resuelven por la vía del arbitraje, empero no puede ser sometido a arbitraje el cobro de una deuda productos de los actos de comercio que realizaron Ferroviaria Oriental con Ferrocarril Belgrano que en forma ineludible debe ser sometido a la jurisdicción ordinaria, como ocurre en el caso de autos.

- Ferrocarril Belgrano citó los arts. 318 y 321 del Código de Derecho Internacional Privado – Bustamante, supuestamente como transgredidos, argumento irreal y no cierto porque la empresa argentina consintió en forma tácita la competencia y la convalidó, por la simple razón de que no hizo uso de los medios que le franquea le ley en tiempo y en legal forma. Es importante recordar a la empresa argentina que el Código de Procedimiento Civil, así como el actual Código Procesal Civil, establecen el principio de preclusión de los actos procesales.

- El recurso de casación es formalista, por tanto, la admisión y procedencia del citado recurso de casación está sometido al cumplimiento de requisitos técnicos y jurídicos que se encuentran estipulados en el art. 274.I num. 3 del Código Procesal Civil, empero la empresa argentina en lugar de cumplir con la característica formal, se advierte que su argumentación es una simple explicación de alegatos o argumentos de disconformidad, no identifica cuál es el error in procedendo o error in iudicando, que es característica de una violación al principio de especificidad y trascendencia, porque no existe daño que atenta en contra de los derechos fundamentales de Ferrocarril Belgrano, no existe un perjuicio real, no se dejó en situación de indefensión, por la simple razón que la empresa argentina por lenidad nunca se apersonó de manera formal en el proceso como era su obligación y asumir su defensa haciendo uso de los medios de defensa correspondiente, responder a la demanda o en su defecto reconvenir.

- Ferrocarril Belgrano no cumple con lo dispuesto en el art. 271.II del Código Procesal Civil, pues a lo largo del desarrollo del proceso y hasta antes de que se dicte sentencia tuvo todo el tiempo necesario para ejercer su defensa y nunca lo hizo habiéndose operado el principio de convalidación y preclusión, dotando de plena eficacia jurídica todo lo actuado en el proceso, conforme normativa precedente en los Autos Supremos N° 120/2017 de 3 de febrero, N° 1145/2018 de 26 de noviembre.

- La empresa demandada no declara en forma correcta y menos hace alusión que la demanda iniciada por Ferroviaria Oriental fue en contra de una sociedad mercantil cuyo tipo societario era anónima denominada FERROCARRIL GENERAL BELGRANO S.A., y cualquier cambio posterior que se hubiese dado al denominarse DESARROLLO DEL CAPITAL HUMANO FERROVIARIO SOCIEDAD ANONIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIO (SAPEM) y tener una empresa con participación mayoritaria estatal de la República Argentina es responsabilidad de FERROCARRIL BELGRANO, pues la aplicación del art. 333 del Código Bustamante que pretende es incorrecta porque la parte demandada al no haber hecho uso de los recursos que le franquea la ley en el proceso ordinario consintió en forma tácita la competencia del Juzgado boliviano. La inmunidad que dispone el referido art. 333 tiene una salvedad, la sumisión o como en el derecho procesal boliviano, el consentimiento tácito, por tanto no escapan a la regla, el hecho de que la empresa argentina no haya invocado mediante las excepciones, en el momento procesal oportuno que dictan las normas procesales bolivianas (por ejemplo: el momento de incompetencia o excepción de arbitraje), no escapa a la regla del citado art. 333, siendo totalmente procedente la admisión de la demanda instaurada por Ferroviaria Oriental por razones elementales de lógica jurídica y cumplimiento procesal, que la empresa argentina no activó correctamente, por lo que el principio par in parem non habet imperium no puede aplicarse en este caso.

- La empresa argentina viola el art. 272 del Código Procesal Civil, el principio de per saltum, pues incorporó nuevos argumentos como ser la violación a los arts. 318, 321 y 333 del Código de Derecho Privado – Código Bustamante, que el Auto de Vista no se fundamentó con dichas normas, que al tener el Ferrocarril Belgrano una participación mayoritaria estatal, funge como empresa pública y debió ser citada la Procuración del Tesoro de la Nación Argentina y como tal se hubiese omitido el art. 79.I de la misma norma legal que en el memorial de apelación de fs. 1278 a 1286 que contiene más de 50 párrafos nunca fueron expuestos y menos fundamentados como agravios ocasionando en la sentencia. Esto significa que el recurso de casación de Ferrocarril Belgrano incurrió en la causal de improcedencia subjetiva y auto restricciones jurisprudenciales como cita los Autos Supremos N° 423/2019 de 24 abril, N° 375/2014 de 11 de julio y N° 677/2018 de 23 de julio.

Con base en lo expuesto, solicitó que el recurso de casación sea declarado infundado y se condene al pago de costas.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1 Del principio de preclusión y convalidación.

Los jueces y tribunales que administran justicia evidentemente tienen el deber de velar que en el desarrollo del proceso se cumplan con todos los presupuestos procesales y se observen las garantías del debido proceso; sin embargo, si bien es evidente que tienen la facultad de revisar de oficio dichos extremos y en su caso anular obrados cuando esos presupuestos no se cumplieron, pero, en virtud del principio constitucional de eficiencia de la justicia ordinaria, previamente a asumir esa determinación que es de ultima ratio, deben compulsar ciertos principios que rigen las nulidades procesales, pues la nulidad de oficio procederá cuando la ley así lo determine o exista evidente vulneración al debido proceso en cualquiera de sus componentes, ya que lo contrario significa un quebrantamiento al derecho a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que tienen las partes, que se hallan consagrados en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado, preceptos que se sustentan en el principio de celeridad consagrado en el art. 180.I de la referida norma, cuyo texto señala: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.

Entre los principios que rigen las nulidades procesales, están el de convalidación y preclusión que, por lo suscitado en el caso, corresponden ser desarrollados.

Principio de convalidación: convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, cuando deja pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna (en la etapa procesal respectiva), este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad, que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular. De esta manera, la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión: se encuentra vinculado con el principio de convalidación, este principio, también denominado principio de eventualidad, está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encuentra su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto, Pedro J. Barsallo refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”.

De ello, se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.

Por lo expuesto, se concluirá señalando que no corresponde los rigorismos que tiendan a producir nulidades por anomalías o vicios procesales que no tengan incidencia trascendental en el proceso o que no fueron advertidos en las etapas procesales respectivas.

III.2 Del principio de congruencia y el art. 265 del Código Procesal Civil.

Al respecto el Auto Supremo N° 1218/2018 de 11 de diciembre, señala que “El principio de congruencia que se sintetiza en el aforismo ‘tantum devolutum quantum appellatum’, que significa que es devuelto cuanto se apela, establece que toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria; en el caso de la apelación, este principio se encuentra consagrado en el art. 265 del Código Procesal Civil, con esto se establece el límite formal de la apelación en la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

La Jurisprudencia Constitucional ha desarrollado asimismo el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde ha razonado que: ‘El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…’ (las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.

De lo expuesto, se deduce que en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia ‘ultra petita’, que se produce al otorgar más de lo pedido; extra petita, al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita); en este entendido, este Tribunal Supremo de Justicia ha orientado a través del Auto Supremo Nº 304/2016 que, citando al Auto Supremo Nº 11/2012 de fecha 16 de febrero de 2012, señala: “Que, Todo Auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de la apelación conforme lo determina el art. 236 del Código de procedimiento Civil, toda vez que la infracción de este principio determina la emisión de fallos incongruentes como: a) Auto de Vista ultra petita, cuando el tribunal de alzada se pronuncia más allá del petitorio o los hechos; b) Auto de Vista extra petita, cuando el tribunal a quem se pronuncia sobre un petitorio o hechos no alegados; c) Auto de Vista citra petita, en el caso en que el tribunal de alzada omite totalmente el pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas; d) Auto de Vista infra petita, cuando el tribunal a quem no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos del Auto de Vista que infringen el debido proceso”.