AS/0666/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 666/2014

Sucre: 11 de noviembre 2014

Expediente: CH – 44 – 14 – S

Partes: René Rojas y otra. c/ Daniel Herrera Arellano.

Proceso: Acción negatoria y otros.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 335 a 347 vta., formulado por Daniel Herrera Arellano contra el Auto de Vista Nº SCII-125/2014 de 23 de junio de 2014 que cursa de fs. 325 a 331 vta., emitido por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso ordinario de acción negatoria y otros seguido por René Rojas y otra en contra del recurrente, la concesión del recurso de fs. 354, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

La Jueza Tercero de Partido en lo Civil Comercial de la Capital-Sucre, pronuncia la Sentencia Nº 67/2013 de 16 de diciembre de 2013 que cursa de fs. 284 a 291, declarando probada parcialmente la demanda de fs. 80 a 86 y 93 de obrados, improbada la excepción perentoria de improcedencia de la acción negatoria e improbada la demanda reconvencional de fs. 108 a 112 de obrados, sin costas, asumiendo lo siguiente: “dispone haber lugar a la acción negatoria de derecho propietario del pasillo o zaguán que da hacia la calle Junín Nº 329 de esta ciudad en razón a la titularidad exclusiva sobre el mismo y la no titularidad o derecho propietario del demandado Daniel Herrera Arellano sobre el acceso, pasillo o zaguán tantas veces referido; a lugar al cese de perturbación y molestias de vecindad denunciados, debiendo el demandado proceder al cerramiento de la puerta de madera colocada en el fondo del vecino inmueble de la calle Junín Nº 331 de propiedad del demandado porque constituye acceso directo a la propiedad de los demandados en la calle Junín marcado con el Nº 329 y cerramiento de ventas con vista directa al pasillo o zaguán excepto las dos autorizaciones en la cláusula segunda del testimonio Nº 87/2006 en el plazo de 30 días a partir de su legal notificación, sin lugar a la acumulación de proceso interdicto de obra nueva perjudicial, sin lugar a la excepción perentoria de improcedencia de acción negatoria y cuestionar el derecho de propiedad, y finalmente, sin lugar a la reconvencional de ratificación o confirmación de la existencia de servidumbre contractual de paso forzoso y perpetuo por el zaguán…”

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por el demandado que es resuelta mediante Auto de Vista de fs. 325 a 331 vta., que confirma la Sentencia apelada, fallo que a su vez es recurrido de casación por la parte demandada, objeto de estudio.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

1.- Acusa violación del art. 1455 del Código Civil, trascribiendo parte del Auto de Vista, señala la violación de los arts. 259, 255, 257, 258,3), 260 y 262 del Código Civil, para deducir que al coincidir que el derecho de dominio o propiedad con relación a una servidumbre previamente existente, con el derecho emergente de una servidumbre, sostiene que el derecho de domino y servidumbre se confunden. Trascribe el art. 1455 del Código Civil y el aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen, para indicar que la violación de la mencionada norma sirva para reconocer la inexistencia del derecho de copropiedad, a título de paso común o servidumbre de paso forzoso, pues la acción negatoria procede cuando el demandado ejerce derecho real sobre cosa ajena, empero el derecho de dominio de los actores no puede ser controvertido ni cuestionado mediante la acción negatoria, porque la acción de los demandantes pretende desconocer su derecho de copropiedad a titulo de servidumbre o servidumbre de paso forzoso. Alega que cuando los actores adquirieron su fracción del inmueble mediante el testimonio Nº 67/2010 ya hubieran trascurrido mas de cuatro años desde que el demandado adquirió la fracción del inmueble que ocupa, con el testimonio Nº 86/2006, que conforme a su clausula tercera resulta ser una servidumbre de paso forzoso. Refiere que el error de interpretación de la mencionada norma consiste en que antes de dictar las resoluciones de grado se debió analizar dicha norma, lo que es una servidumbre de paso forzoso, que es siempre aparente, que es accesoria a la propiedad de los fundos involucrados, que fue constituida en forma voluntaria, pues cuando compró la fracción del inmueble de una tienda redonda con salida forzosa hacia la calle Junín por el zaguán que tiene el Nº 329, que resulta ser común en la ciudad de Sucre, debido a las divisiones internas, pues una tienda redonda se cierra por dentro, sale o ingresa por el pasillo.

Señala que otra equivocación del Ad quem, es que refiere que el demandado Daniel Herrera Arellano, acceda de modo directo hacia la calle Junín por la tienda redonda, cuando un inquilino no permitiría que el propietario baje de su departamento del segundo piso a cualquier hora y pase por la tienda del inquilino para salir a la calle Junín, ese es un gravísimo error y falta de sentido común.

Cita el art. 262 del Código Civil y señala que en el caso en litigio se trata de una servidumbre compartida o en copropiedad emergente de contratos de venta, en favor del demandado de fs. 104 a 107 con la servidumbre de paso previamente acordada, que no podía ser modificada en forma posterior por la vendedora, de acuerdo al art. 454 del Código Civil que también fue vulnerado.

Señala que la servidumbre forzosa y perpetua de paso, existe entre dos propietarios diferentes y constituye una copropiedad conforme al art. 263 del Código Civil que resulta del acuerdo de partes, y describe el art. 265 del mismo cuerpo legal, para señalar que el Ad quem infringió el art. 1455 del Código Civil con relación al art. 263 y 265 del sustantivo de la materia, porque no entendió que no puede haber una servidumbre exclusiva, porque la servidumbre de paso forzoso y perpetuo fue la causa exclusiva para que sus padres adquieran la fracción del inmueble en su favor.

Concluye que pese de la existencia de dos propietarios diferentes, no consideraron la servidumbre de paso forzoso por el zaguán, fue aparente, perpetua y establecida por contrato destinado por la propietaria primigenia, y se pretende que ingrese por medio de la tienda redonda en perjuicio de su inquilino.

Señala que los actores y la vendedora Esther Herrera Salinas de Gonzales, mediante testimonio Nº 102/2012 se prefabrico prueba con la intención de favorecer la acción negatoria, que resulta ser una de aclaratoria de venta suscrita entre la vendedora Esther Herrera y los demandantes, que fue preparada con mala fe y colusión, cuestionando si ello fuera legal y éticamente admisible, prueba generada cuando los vendedores se habían desprendido de su derecho de propiedad, para cuestionar su derecho de copropiedad sobre la servidumbre de paso forzoso y perpetuo por el zaguán de calle Junín Nº 329 después de 11 años de la venta efectuada en su favor, pues dicho acto y acuerdo posterior es contrario a la moral y buena fe que debe primar en la contienda judicial.

Señala que en el numeral 3) del 3er del Auto de Vista relativo a la minuta 102/2012 de aclaración de venta suscrito por Esther Herrera y esposo en calidad de vendedores y Rene Rojas y esposa en calidad de compradores, documento que se hizo para justificar la acción negatoria, en detrimento de su derecho de propiedad y servidumbre suscrito once años atrás y no se dice nada respecto al documento aclaratorio, pues no se podría modificar en su perjuicio la servidumbre de paso forzoso y perpetuo. Señala que no se puede aclarar nada sin la participación del beneficiario de la servidumbre, por lo que se infringe el art. 454 del Código Civil.

2.- Acusa violación por interpretación errónea y aplicación indebida de la ley en los arts. 510, 511 y 514 del Código Civil, refiriendo que de acuerdo a las pruebas de fs. 104 a 107, adquirió en calidad de venta un tienda redonda con prelación al contrato de venta que favorece a los actores en cuanto al dominio; manifiesta que el contrato en su cláusula tercera la vendedora determina el uso temporal del alcantarillado, el derecho y la facultad de construcción de ventanas y gradas y el uso del pasillo que es una servidumbre forzosa por el pasillo o zaguán, que tiene la calidad de perpetua conforme al art. 257 del Código Civil, pues en el contrato no existe una disposición que establezca su duración de temporalidad; empero el Ad quem, incurre en un error de interpretación del art. 1455, 510, 511 y 514 del Código Civil.

Señala que para interpretar los cuatro contratos, deduce que el primero le favorece en cuya cláusula tercera se estableció una servidumbre de paso forzoso perpetuo y cita el texto del mencionado contrato de fs. 104 a 107, ya que era imprescindible que pudiera salir e ingresar de la parte del predio urbano que había adquirido, por ello la expresión de “caminar por el pasillo” tiene la congruencia de cuando establece una servidumbre de paso forzoso lo propio sucede con al frase de “que los compradores tendrán derecho de uso del pasillo”, con ello señala que se estaba conviniendo una servidumbre.

Señala que el motivo de la adquisición de la fracción del predio urbano con la servidumbre de paso forzoso, que era imprescindible en dichas circunstancias, tomando en cuenta que la tienda debió ser arrendada a terceros, y además estaba obligado a circular no por medio de la tienda sino por el zaguán, para ello fue construida la puerta lateral que permita el ingreso y salida del inquilino y del beneficiario de la compra, de ese modo aduce cual ha sido a intención de las partes e interpretado y aplicado erróneamente los arts. 510, 511 y 514 del Código Civil.

Refiere que el Auto de Vista señaló lo siguiente: “cuya redacción nos parece confusa”, limitándose a entender lo que era favorable para confirmar la decisión, omitió considerar que el demandado adquirió la fracción del inmueble 9 años antes de la venta realizada por la misma propietaria a los actores, y protocolizado 4 años antes que los demandantes adquirieran a su vez la otra fracción del inmueble, lo que implica que la servidumbre de paso forzoso ya existía y por voluntad de la vendedora primigenia ya estaban obligados a respetarla, sin que sirva de mucho el contrato aclaratorio N° 102/2012.

Señala que el Auto de Vista con error de interpretación, violando el art. 510 y los arts. 511 y 514 del Código Civil, al realizar una incorrecta valoración del documento de división de fs. 2 a 6, en el que se menciona que existe un paso común para el ingreso de los lotes L-3, L-4, L-5 y L-6, con una superficie de fs. 104,74 m2, signado con L-7 en el plano de fs. 30, deduciendo que el lote L-6 fue beneficiado con un paso común y que al momento de su redacción de 13 de agosto de 1996, Esther Herrera Salinas era beneficiaria de dos fracciones que fueron vendidas, la primera en favor de sus padres y la segunda en favor de los actores, empero cuando transfirió una fracción del lote L-6 (tienda redonda), que da hacia el departamento del 2do piso de la porción vendida estableciendo la servidumbre de paso forzoso y perpetuo y que cuando se efectuó la segunda transferencia a los actores todavía poseía la servidumbre de paso forzoso, por ello incurrió en violación del art. 510, 511 y 514 del Código Civil.

3.- Acusa error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, manifestando que las violaciones de los arts. 122, 123 y 124 del Código Civil respecto a las pretensiones accesorias, no solo violan el art. 427 del Procedimiento Civil y el art. 1334 del Código Civil, sino que además principios procesales regulados por el art. 3-3 del adjetivo civil protegidos por la Constitución, así el Auto de Vista supone que el Juez o Tribunal puede concurrir solos a inspeccionar un inmueble, y que la asistencia de las partes es potestativa y no importa lo que digan.

Manifiesta que el acta de fs. 255 a 256 dedujo la existencia de una puerta posterior que da hacia las gradas que conduce al 2do y 3er piso también se constató la existencia de otra puerta que da hacia el zaguán, esa puerta es la que constituye permite ingresar a su propiedad y que constituye el ingreso o salida forzosa desde dicho predio urbano, sin embargo del Auto de Vista considera que son argumentos expuestos por el abogado, empero de ello el acta comprobó dos hechos uno respecto a la tienda ubicada en la calle Junín N° 331, consiguientemente el inquilino debe transitar necesariamente por el zaguán, de lo contrario obligaría a su inquilino a soportar una carga adicional, además de los riesgos que implica para la venta de los bienes que se comercializa, por ello se ha violado el art. 427 del adjetivo civil y 1334 del Código Civil.

4.- Acusa violación de los arts. 1328-1) y 2), 122, 123 y 124 del Código Civil, refiriendo que la atestación prestada por Esther Herrera Salinas de fs. 260 a 261, fue por la prohibición establecida por el art. 1328-2) del Código Civil, empero no se citó la primera parte de dicho articulo, por ello el Auto de Vista resulta incongruente al señalar el primer hipotético de la norma, pues la segunda pate de la norma indica que la prueba testifical no se admite contra y fuera de lo contenido en los instrumentos y al confundir el agravio en cuanto a la norma acusada, el Ad quem vulneró el art. 1328-1) y 2) del Código Civil.

Señala que hizo conocer que la intención de Esther Herrera Salinas de declarar en contra del contrato de fs. 104 a 107 repetido a fs. 223 a 226, pese a la prohibición de al ley, el Juez le concedió credibilidad empero debió ser valorada al tenor del art. 447 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil; al efecto se deberá considerar que la testigo declaró que no conoce al demandado y que su hermano Augusto Herrera Salinas hubiera fallecido en la gestión de 2002, cuando ambas personas se encontraban en la audiencia; asimismo señala que la testigo declaró con odio en la causa, que no le interesó al Juez de la causa ni desestimó la declaración de la testigo conforme al art. 1328 num.2 ) del Código Civil, y el Ad quem sobre este error paso por alto el criterio de la sana critica ignorando los arts. 447-I y 397 del adjetivo de la materia.

Sostiene que, además, se vulneró por errónea y aplicación indebida el art. 1538 del Código Civil, en cuanto a la prelación de la inscripción del contrato de fs. 104 a 107 en relación a la servidumbre de paso forzoso y perpetuo le favorecía, inscrita con antelación de 4 años respecto a los actores.