AS/0667/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 667/2024

Sucre, 18 de noviembre de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente: 702/2024

Demandante: Gobierno Autónomo Departamental de Oruro

Demandado: Catherine Lizzette Conde Benítez

Proceso: Contencioso

Distrito: Oruro

Relatora: Mgda. María Cristina Díaz Sosa

I. VISTOS: El recurso de casación de fs. 1465 a 1476 y vta., interpuesto por Catherine Lizzette Conde Benítez propietaria de la empresa unipersonal “Cuarzo” (Contratista), impugnando la Sentencia N° 19/2024 de 5 de julio de fs. 1433 a 1444 y vta., emitida por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso contencioso iniciado por el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro (GAD) contra la Contratista recurrente; la Contestación de fs. 1482 a 1491; el Auto N° 390/2024 de 9 de agosto de fs. 1492 y vta., que concedió el recurso; el Auto Supremo N° 702/2024-A de 26 de agosto de fs. 1498 y vta., que admitió el recurso y lo obrado en el proceso.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

Sentencia

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió la Sentencia N° 19/2024 de 5 de julio de fs. 1433 a 1444 y vta., que declaró PROBADA la demanda contenciosa del GAD; disponiendo que la Contratista pague en favor del GAD, de la multa de Bs416.798,26 y la suma de Bs198.566,02 por el pago del 7% de la Garantía; sin costas ni costos.

Contra la referida Sentencia, la Contratista interpuso el recurso de casación de fs. 1465 a 1476 y vta.; que fue concedido a través del Auto N° 390/2024 de 9 de agosto de fs. 1492 y vta.

III. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

La Contratista presentó el recurso de casación, conforme lo siguiente:

En el acápite “Errada valoración de las pruebas de descargo…”; hizo constar que el proceso contencioso se calificó como de hecho, a fin que las partes acrediten o desvirtúen sobre las multas demandadas por el retraso en la ejecución de la Obra, más el pago de monto por Garantía de Cumplimiento de Contrato; en ese sentido, denunció que el Tribunal de instancia incurrió en error al valorar la prueba documental, testifical, inspección y peritaje producidos en el proceso; conforme lo siguiente:

a) Prueba documental de descargo, denunció que el Tribunal de instancia no valoró correctamente la prueba documental de descargo y simplemente se limitó a señalar que esa prueba no es congruente porque la fecha de límite de entrega fue el 27 de septiembre de 2015, pero la nota por la que se solicitó la entrega provisional sería de fecha 25 de septiembre de 2015, incumpliendo lo estipulado en la Cláusula Trigésima Octava del Contrato Administrativo, porque la entrega provisional debía ser solicita cinco días antes de la conclusión del Contrato Administrativo.

Añadió que, en cuanto al Disco Compacto (CD) y las fotografías que demuestran “…un acto de entrega…”, el Tribunal de instancia señaló que son contradictorias con la Nota de 25 de julio de 2015, porque corresponden al 10 de agosto de 2015; empero, el Tribunal de instancia no explicó porque serían contradictorias.

Aseveró que el incumplimiento del plazo de cinco días previos, no significa que hubiese incumplido el plazo de ejecución de Obra, al contrario, la solicitud de entrega provisional presentada dos días antes del 27 de septiembre de 2015, demuestra que la Obra fue concluida antes del plazo máximo de ejecución y por ende no existe retraso en la ejecución y tampoco existe contradicción en la prueba aportada.

b) Prueba testifical, denunció que el Tribunal de instancia no valoró las declaraciones testificales y ni siquiera hizo mención al respecto.

Argumentó que la testifical del Supervisor acredita que el pasto sintético fue instalado en la obra, fue aprobado por el prenombrado y que conforme a la documentación acompañada el referido pasto cumple con las especificaciones técnicas; asimismo, las testificales de dos trabajadores, acreditan que: la Obra fue concluida dentro el plazo establecido; se realizó la entrega provisional y que la comisión de recepción del GAD no quiso recibir la obra.

Añadió que la prueba testifical reafirma la prueba documental, audio visual y pericial, pero no son valoradas por el Tribunal de instancia.

c) Inspección judicial, denunció que el Tribunal de instancia se limitó a señalar que esa prueba no acreditó la magnitud del avance de ejecución de la obra, sin comprender que esta prueba y las fotografías tomadas en dicho acto, acreditan que la Obra está concluida y se encuentra en uso.

d) Prueba pericial de descargo, denunció que el Tribunal de instancia omitió considerar que esta prueba, acredita que la Obra fue concluida conforme al Cronograma y las especificaciones técnicas y al no existir mora o retraso no corresponden las multas.

Añadió que el Tribunal de instancia otorgó la fuerza probatoria, en cuanto al alcance y magnitud de la Obra ejecutada; sin embargo, decide apartarse de la opinión del Perito, porque no habría considerado los procedimientos establecidos en el Documento Base de Contrataciones (DBC), sin considerar que la controversia versa sobre la aplicación de las multas estipuladas en la Cláusula Trigésima Segunda del Contrato Administrativo.

Hizo notar que el Tribunal de instancia no señaló, no identificó, no fundamentó, ni motivó sobre qué procedimientos del DBC, se incumplieron, incurriendo en falta de motivación respecto de no tomar en cuenta el Informe Pericial.

Aseveró que, el Tribunal de instancia de manera arbitraria e ilógica señala que para considerar el Informe Pericial, debe existir una demanda reconvencional de “ineficacia de causales de la resolución de contrato”, vulnerando el debido proceso y el acceso a la justicia, porque condicionó una prueba legalmente obtenida a que se realice una demanda, sin considerar que la controversia versa sobre la imposición de multas, no así sobre la validez y eficacia de la resolución contractual, impidiendo la valoración de esa prueba.

En el acápite “Errada valoración de la Cláusula Trigésima Segunda del Contrato Administrativo, respecto a la procedencia de multas”; denunció que el Tribunal de instancia omitió considerar lo estipulado en la Cláusula Trigésima Segunda del Contrato Administrativo, que es la única que estipula sobre la morosidad, multas y su cálculo.

Añadió que para aplicar la Cláusula referida precedentemente, primero, debe existir “MOROSIDAD” en función al Cronograma de ejecución de la Obra; es decir, demora, dilación, retraso; empero, el GAD no presentó el cronograma de ejecución que acredite los plazos para cada actividad o hito, imposibilitando el cobro de las mulas; segundo, el GAD no ha demostrado cuáles serían esos hitos verificables y el tiempo o plazo de ejecución incumplidos para cada hito; por el contrario, el Informe Pericial acreditó que no existió retraso alguno en la ejecución de la Obra y de los ítems reclamados, porque se entregó la Obra dentro el plazo establecido; y tercero, el GAD, a través del Supervisor, debía realizar el cálculo de las multas aplicando la formula establecida en la Cláusula Trigésima Segunda del Contrato Administrativo; empero, el GAD nunca presentó dicho cálculo.

En el acápite “Errada valoración de la Cláusula Trigésima Octava del Contrato Administrativo, respecto a la recepción de la Obra”; aseveró que el plazo establecido en la Cláusula Trigésima Octava del Contrato Administrativo, no es fatal, es decir, no estipula que una vez sobre pasado este plazo, no puede solicitarse la entrega provisional.

Hizo notar que, el Tribunal de instancia omitió considerar que la Cláusula Trigésima Octava del Contrato Administrativo, estipula que si el Supervisor no recibe la Obra en los treinta días calendario posteriores a la notificación de la Contratista, se aplicará el silencio administrativo positivo, entendiéndose que el Supervisor recibe la Obra sin ninguna observación, en cuyo caso, poco o nada importa la existencia o no de Actas de Entrega, más aún si se considera que, para solicitar la entrega provisional, la obra debe estar concluida.

En el acápite “Vulneración del debido proceso por falta de fundamentación y motivación”; aseveró que el Tribunal de instancia vulneró el debido proceso, porque omitió fundamentar y motivar la Sentencia impugnada, conforme a lo siguiente:

a) Omitió señalar o identificar cuáles fueron los procedimientos y plazos establecidos en el DBC, ni señaló cómo es que esos procedimientos y plazos se aplican al caso concreto, primero para no tomar en cuenta el Informe Pericial y segundo para establecer la concurrencia de multas conforme al Contrato Administrativo.

b) Omitió fundamentar y motivar porque era necesario interponer demanda o reconvención para tomar en cuenta el Informe Pericial, más aún, si el peritaje está orientado a establecer la procedencia o no de las multas demandadas, no así para el pago por la ejecución de la Obra.

c) Omitió fundamentar lo estipulado en la Cláusula Trigésima Segunda del Contrato Administrativo, sobre la morosidad y sus penalidades, cuando la controversia de la especie versa sobre la morosidad y sus penalidades.

d) Omitió fundamentar y motivar debidamente la aplicabilidad de la Cláusula Trigésima Segunda; toda vez que, no explica por qué concurre las multas sino existe retraso en la ejecución de la obra, vulnerando el debido proceso sobre este punto que constituye el fondo del proceso.

En el acápite “Interpretación errónea del principio de Verdad Material”; aseveró que el Tribunal de instancia vulnero el principio de verdad material; toda vez que, emitió su determinación con sustento en que sólo las Actas de Entrega Provisional y Definitiva, desvirtuarían la concurrencia de las multas por morosidad; sin considerar por una parte que, la Contratista, el Gobierno Autónomo de Todos Santos (GAMTS) y Autoridades Originarias, presentaron notas GAD solicitando la entrega definitiva de la Obra; y por otra, las fotografías, el CD, las atestaciones y el Informe Pericial; acreditan que la Obra fue entregada provisionalmente dentro los plazos establecidos y conforme a las especificaciones técnicas.

En el acápite “Inobservancia en la aplicación de razonamiento de casos análogos y jurisprudencia aplicable al caso, que vulnera el principio de seguridad jurídica”; aseveró que, en la resolución del presente caso, el Tribunal de instancia no aplicó la Sentencia N° 2/2020 de 26 de febrero de 2020, que es análogo al 100%, con el presente caso.

Expuso un cuadro comparativo para sustentar lo aseverado, citó partes de la Sentencia N° 2/2020 de 26 de febrero de 2020 y señaló que ese caso el Tribunal de instancia razonó sobre la necesidad de un informe técnico del Supervisor que establezca: “…de manera clara y precisa el tiempo de retraso en cada hito verificable y el monto de la multa…” Sic.; conforme a la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato Administrativo; entonces, la falta de un informe técnico que establezca esos aspectos, hace inviable el pago de la multa demandada por el GAD.

Citó partes del Auto Supremo N° 606/2020 de 12 de octubre de 2020, que confirmó la referida Sentencia e hizo constar que, el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), concordó en que debe emitirse un informe técnico que determine la cuantía de las mulas reclamadas, conforme a las cláusulas contractuales.

Denunció la vulneración del debido proceso en su elemento de “seguridad jurídica” establecido en el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE), porque el Tribunal de instancia omitió aplicar su propio razonamiento y la jurisprudencia ordinaria emitida por el TSJ.

En el acápite “Ilegal Acta de Conciliación Unilateral”; aseveró que el Acta de Conciliación Unilateral, se encuentra al margen del Contrato Administrativo y de toda normativa legal que no prevé la figura de la “conciliación unilateral”.

Añadió que el Acta de Conciliación Unilateral, no establece cuál es el tiempo de retraso en la ejecución de los ítems observados, en función al cronograma de ejecución de la Obra, tampoco identificó cómo calculó las multas acumuladas al 20% del monto total del contrato.

Solicitó se case la Sentencia impugnada y se declare improbada la demanda contenciosa del GAD.

IV. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN

El GAD presentó el memorial de fs. 1482 a 1491, contestando el recurso de casación conforme lo siguiente:

Hizo constar que la Contratista solicitó la recepción provisional de la Obra dos días antes que concluyera el plazo del Contrato Administrativo y que la Comisión de Recepción y el Supervisor emitió un Informe de Disconformidad, porque revisó las certificaciones de material del césped sintético y observó irregularidades en cuanto a su procedencia y calidad; en ese sentido, señaló que: “…la empresa incurrió en mora y por tanto se le hubo aplicado multas por incumplimiento de contrato en función a la CLAUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA multas que corrieron desde el día siguiente de la suscripción del informe de disconformidad (9 de octubre de 2015) las mismas que vinieron acumulándose hasta fecha 22 de diciembre de 2015, momento en el cual se hubo alcanzado a un monto de dinero correspondiente a multas igual al 20% del total del contrato, motivo por el cual se hubo dado aplicación a la CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA del contrato…” Sic.