AS/0670/2024-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 670/2024-RRC

Sucre, 29 de abril de 2024

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Santa Cruz 352/2023

Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial presentado el 20 de julio de 2023, Jorge Alberto Ascarrunz Barragán, de fs. 1362 a 1377, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 28 de 16 de enero de 2023, de fs. 1223 a 1227 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y AAA, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual con Agravante, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 ines. g), m) y o) del Código Penal (CP).

ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 30/2022 de 18 de agosto (fs. 1178 a 1186), el Juez de Sentencia Quinceavo del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Jorge Alberto Ascarrunz Barragán, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso

Sexual con Agravante, tipificado por el art. 312 con relación al art. 310 ines. g), m) y o) del CP, imponiendo la pena de dieciocho años de presidio, habilitándose el procedimiento para la reclamación de daños civiles, una vez ejecutoriada la Sentencia, con base en el siguiente hecho probado:

Jorge Alberto Ascarrunz Barragán, es de nacionalidad boliviana, nacido el 2 de febrero de 1984, con CI No. 6262526 SCZ., padre biológico de los menores que han sido víctimas de abuso sexual, que, al momento de las reiteradas agresiones en contra de los mismos, éstos estaban bajo su custodia.

II.2. Apelación restringida.

Contra la referida Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 1191 a 1199 vta.), alegando en relación al motivo traído a casación, la violación al derecho y garantía de presunción de inocencia, argumentando que de la lectura de la sentencia, se evidencia una afectación a sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, puesto que no se motivó la resolución y se manifiesta que la resolución impugnada se fundó en el principio de presunción de verdad, cosa ilógica, si se considera que no hubo declaración alguna de menor ante Cámara Gesell, ni ante estrados judiciales con el procedimiento adecuado para establecer credibilidad y evitar respuestas inducidas o con falsos recuerdos, tal como se colige del contra informe de pericia redactado por el Lie. Oscar Amado Urzagastegui y su declaración testimonial de experto.

Este extremo se ve aún más afectado se considera que el Juez no se manifestó de manera plena sobre la prueba de descargo, consistentes en copias de un proceso penal que inició en la cual se incluyen declaraciones de sus hijos menores de edad, donde se pone en evidencia que la parte denunciante, su expareja, realizó actos de violencia contra sus hijos y permitió formas de abuso sexual contra ellos, prueba que fue directamente no considerada; pero que, no fue excluida, por lo que se ve en situación de indefensión efectiva y desigualdad.

Añade que se tiene un sistema jurídico como el boliviano, que otorga una amplia protección y credibilidad a los menores de edad víctima, ocurre que la declaración del menor, si éste tiene capacidad para percibir y dar cuenta de lo percibido, puede desvirtuar la presunción de inocencia, empero, tal conclusión no debe conducir en los procesos por abusos o agresiones sexuales a menores, debido a la presión social lógica derivada de estos actos abominables, a que se invierta el principio constitucional de presunción de inocencia, afirmándose "a limine" la culpabilidad del acusado en tanto no resulte acreditado lo contrario. Así, es precisamente en este tipo de procesos en los que se observa tanta presión mediática y social en los que la actuación del Tribunal debe ser si cabe más exquisita en relación a la preservación de los derechos constitucionales del acusado, al margen de la naturaleza del delito por execrable que éste sea. Añade doctrina, precisando que debe existir en la declaración del menor la Ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho y la persistencia en la incriminación: Ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Aspectos omitidos a tiempo de emitir el fallo apelado; pues, no se consideró que los hechos expuestos por la parte contraria indicaban lesiones físicas, supuestamente demostradas a través de muestrario fotográfico de dudosa procedencia; empero, los certificados médico forenses dejaron en claro la inexistencia de lesiones físicas, de ahí la incongruencia y contradicción entre la declaración de los menores, los hechos expuestos y la aplicación de la presunción de verdad. Prácticamente, existe prueba en contrario para establecer que la declaración no es fiable, el informe de psicóloga que entrevistó a los menores y de donde se desprendió el testimonio, se encuentra plagado de inconsistencias conforme una contra pericia practicada y que no fue debidamente valorada y no se demostró una persistencia de incriminación, así como tampoco se descartó la inconcurrencia de incredibilidad subjetiva.

En ese mismo entendido, se pone en evidencia una violación al derecho de presunción de inocencia cuando se asume como hecho no probado: "II. No se ha podido probar la inocencia del acusado" (Sic).

Es así que se ha visto violentado su derecho a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso, pues, se aplicó sin más la presunción de verdad, sin que concurran elementos objetivos ni requisitos mínimos para su empleo, pues o existe prueba alguna dirigida a denotar una ausencia de incredibilidad subjetiva, no existe verosimilitud en las declaraciones, encontrando incluso contradicciones severas con otros elementos probatorios, y no fue producida prueba alguna que demuestre una persistencia de la incriminación, razones por las que no pudo haberse descartado la presunción de inocencia y menos aún concluido su culpabilidad, como ocurrió en este injusto proceso.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

Por Auto de Vista 28 de 16 de enero de 2023, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró improcedente el recurso planteado, con base a los siguientes fundamentos:

En cuanto al argumento de la supuesta violación al derecho y garantía de presunción de inocencia, desde el inicio del proceso penal el acusado ha estado asistido de una defensa técnica que lo estuvo asesorando en todo momento procesal; asimismo, se tiene que en ningún momento se ha violentado su derecho a la presunción de inocencia, simplemente se llevó a cabo el juzgamiento oral de la causa con todas las garantías constitucionales de forma pública, oral y contradictoria hasta dictar la sentencia condenatoria en la forma prevista por el art. 365 del CPP, en la Cámara Gessel se han llevado a cabo las entrevistas a los menores y los mismos coinciden en señalar al imputado Jorge Alberto Ascarrunz Barragán como el autor del delito de abuso sexual, es decir no existe ninguna contradicción entre los informes periciales psicológicos, médicos, y concuerdan con las declaraciones de las víctimas.

MOTIVO DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 1564/2023-RA de 6 de octubre, ante la denuncia de vulneración de derechos fundamentales corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:

En criterio del recurrente el Auto de Vista carece de fundamentación debido al siguiente aspecto de orden legal. Haciendo referencia a la existencia de violación al derecho y garantía de presunción de inocencia, y del derecho a la defensa y debido proceso, afectación a su derecho al presunción de inocencia, aspecto del cual el Tribunal de alzada solamente hubiera reiterado los argumentos de la Sentencia y se limitó a señalar que no existió violación al derecho a la defensa porque estaría asistido de abogado defensor, sin abordar el agravio manifestado que versa sobre la interpretación de la norma adjetiva y sustantiva respecto de la presunción de inocencia con repercusión en la defensa, resultando que no se consideró de manera plena la prueba de descargo, más al contrario se establece que no se presentó prueba alguna para la demostración de la comisión del delito; precisando el recurrente que, el Auto de Vista no consideró los hechos expuestos por la parte contraria que indicaban que existía lesiones físicas, supuestamente demostradas mediante un muestrario fotográfico de dudosa procedencia, sin considerar los certificados médicos forenses los que demostrarían que no existió lesiones físicas, aspectos que no fueron considerados, estas puntualizaciones demostrarían que se generó la vulneración de la presunción de inocencia; por lo que, la presunción de verdad no puede vencer la presunción de inocencia.

FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente el imputado plantea a través de su recurso de casación la existencia de una respuesta carente de una debida fundamentación ante la denuncia de violación al derecho y garantía de presunción de inocencia; hecho que quebrantaría sus derechos fundamentales. Por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dichas problemáticas cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.

IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente.

A partir del Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril la Sala estableció el siguiente entendimiento en relación al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente.

Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 - Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.".

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo,"... la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". "Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niñosy niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.".

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño." Así mismo, el art. 19.1 señala que: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo."

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado"; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: "Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado".

El CNNA establece en el art. 9 que, "Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables".

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: "Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas".

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CortelDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: "184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.".

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: "408. ... La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable".

En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH ha expresado lo siguiente: "193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la Corte IDH ha señalado que: "108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. ... En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere "cuidados especiales", y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir "medidas especiales de protección".

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: "Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-11 de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción".

El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNN A, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción".