AS/0679/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 679

Sucre, 14 de noviembre de 2019

Expediente : 113/2019

Demandante : Fenelón Arias Lino y Otros

Demandado : Empresa Constructora Norberto Odebrecht Bolivia S.A.

Proceso : Pago de beneficios sociales

Distrito : Santa Cruz

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación, de fs. 643 a 645 vta., interpuesto por Fenelón Arias Lino y Otros, representado por Gonzalo Villagómez Seas, contra el Auto de Vista Nº 24 de 04 de febrero de 2019, pronunciado por la Sala Primera en Materia de Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, de fs. 640 vta.; dentro del proceso de pago de beneficios sociales interpuesto por Fenelón Arias Lino y Otros, representado por Gonzalo Villagómez Seas contra la Empresa Constructora Norberto Odebrecht Bolivia S.A.; el memorial de respuesta al recurso, de fs. 648 a 649 vta.; el Auto N° 13/19 de 12 de marzo de 2019, que concedió el recurso (fs. 650); el Auto de 23 de abril de 2019 (fs. 659 vta.), por el cual se declara admisible el recurso de casación interpuesto; los antecedentes procesales; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

Planteada la demanda social de pago de beneficios sociales por Fenelón Arias Lino, Donny Clever Barba Silva, Benito Miranda Rodríguez, Roland Velasco Jaillita, Elmer Reyes Yorge, Juan Casupa Pesoa, Manuel Velasco Jaillita, Alejandro Costaleite Peña, William Lora Gómez, David Tosube Putare, Gerardo Justiniano Canido, Raimundo Duran Rojas, Milton Duran Rojas, José Luis Rodríguez Viera, Porfirio Rodríguez Barriga, José Zambrana Olivera, Pablo César Sucare Solís, Agustín Montaño Cortez, Rosendo Serataya Mendoza, Eusebio Reyes Méndez Añez, Edilio Gallardo Sarabia, Edimir Cuellar Rojas, Antonio Yorge Roca, David Surubí Peinado, Sabino Romero Atahuachi, Pablo Mendoza Colombo, Wanderley Gómez Sánchez, Freddy Fernando Rojas Soto, Miguel Ángel Coca Salazar, Baldico Gómez Céspedes, Carlos Sidney Abrego Ibáñez, Arcenio Lupo Yorge Ramos, José Suárez Yorge, Jesús Antonio Mercado Mejía, Adrián Putarre Barbery, Manuel López Heredia, Oscar Medina Medina, Bismark Yorge Viera, Daniel Leiguez León, Manuel Chávez Menacho, Roberto Román Carrasco, Richard Antonio Dorado Chávez, Mario Rojas Melgar, Luis Alberto Frías Saucedo, René López Orellana, Fernando Franklin Maturana Sanabria, Marvin Cortez Egüez, Facundo Rodríguez Justiniano, Luis Fernando Pantoja Mercado, Clodis Colombo Rivero y Reny Herrera Solíz, y tramitado el proceso, el Juez Quinto del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa cruz, pronunció la Sentencia Nº 556 de 11 de septiembre de 2018, de fs. 602 a 617 vta., declarando improbada la excepción perentoria de pago documentado opuesta de fs. 270 a 272; y probada en parte la demanda de fs. 170 a 178; disponiendo que la empresa demandada cancele a favor de los actores la suma de Bs. 584,005,20.-(Quinientos ochenta y cuatro mil cinco 20/100 bolivianos), por conceptos de desahucio y la multa del 30%, más la actualización y reajustes dispuesto por el art. 9 del DS28699 de 1 de mayo de 2006.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, la Empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT BOLIVIA S.A., representada por Cristopher Balcázar Jiménez, interpuso recurso de apelación, de fs. 619 a 620; que fue resuelto por el Auto de Vista Nº 24 de 4 de febrero de 2019, pronunciado por la Sala Primera en Materia del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, de fs. 640 vta., que revoca totalmente la Sentencia de primera instancia y como consecuencia declara improbada la demanda.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSOS DE CASACIÓN:

En conocimiento del señalado Auto de Vista, los demandantes Fenelon Arias Lino y Otros, a través de su representante Gonzalo Villagómez Seas, formuló recurso de casación, de fs. 643 a 645 vta., señalando lo siguiente:

El Auto de Vista recurrido, argumentó para revocar la Sentencia y declarar improbada la demanda la legalidad del preaviso, con el escueto argumento: “se advierte una errónea aplicación fáctica y normativa por parte del juzgador habida cuenta que la figura jurídica pre-aviso en la época de su realización en el caso de autos (2007-2008), tenía validez y gozaba de presunción constitucional; circunstancia que deja sin sustento jurídico la decisión del juzgador habida cuenta que la nueva C.P.E.P. y jurisprudencia constitucional generada posteriormente a su vigencia, no tiene carácter retroactivo; de manera que estando legalmente vigente el pre-aviso no correspondía la justificación previa del despido como erróneamente concluyo el juzgador en base a la C.P.E.P. y jurisprudencia generada con posterioridad a los hechos motivo de análisis, resultando en consecuencia ilegal la imposición del pago del desahucio y la multa por su no pago oportuno; por lo que corresponde revocar la Sentencia”. Argumento escueto y que no contiene motivación y fundamentación, además no cita ninguna jurisprudencia.

a).- No valoró en esencia lo establecido por el art. 12 de la LGT y el DS 6813 de 3 de julio de 1964, cuando estaba vigente.

Dos conclusiones puntuales para el caso son: 1.- el preaviso sólo procede en contratos indefinidos; 2.- el plazo es categóricamente de 90 días, después de tres meses de trabajo, es decir hay un presente que es la vigencia de un contrato indefinido, un antes que son tres meses de trabajo ininterrumpido dentro de un contrato de trabajo indefinido y un después que son 90 días antes de la conclusión de la relación laboral. En caso que nos ocupa aconteció:

1.- (presente) La emisión del preaviso fue durante la vigencia de un contrato a plazo fijo (el segundo contrato a plazo fijo vencía el 31 de diciembre de 2007 y el preaviso fue emitido el 18 de diciembre de 2007).

2.- (antes) No existió la antigüedad de trabajo previsto por el art. 12 LGT, que son los 30 días de trabajo ininterrumpido, para la otorgación del preaviso en su máximo tiempo preaviso (90 días).

3.- (después) El plazo del preaviso fue 270 días y no 90 días como señala la Ley de la época (art. 12 LGT).

Como prueba se presentó la Sentencia N° 585 de 20/11/2012, con su respectiva ejecutoria emitida por el Juez Primero del Trabajo y Seguridad Social de la capital, dictado en un caso análogo; en el mismo caso los preavisos son declarados ilegales por no adecuarse a lo previsto por el art. 12 de la LGT; y esa interpretación es cuando esa norma era constitucional. Evidenciándose que este Tribunal de Alzada interpretó erróneamente el art. 12 de la LGT en el tiempo que estuvo vigente al dictar el Auto de Vista ahora impugnado.

b).- En el caso de que el preaviso haya sido conforme las previsiones del art. 12 LGT., cuando esta norma era constitucional, para su aplicación actual, no se valora que donde no hay retroactividad de la Ley, hay ultractividad de otra ley. La Ley es ultractiva o se aplica en la actualidad cuando fue derogada u abrogada, pero no es ultractiva cuando es declarada inconstitucional, tomado en cuenta que el art. 12 de LGT, fue declarado inconstitucional por la SCP 009/2017 de 24 de marzo.

Petitorio.

Interpuesto el recurso de casación, solicita, case el Auto de Vista recurrido; deliberando en el fondo declare legal la Sentencia N° 556 de 11 de septiembre de 2018 y además probada la demanda en los términos de la Sentencia.