AS/0684/2010

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: No. 684 Sucre, 18 de diciembre de 2010

DISTRITO: Santa Cruz

PARTES: Ministerio Público y Otro c/Rudy Edgardo Flores y Otros

DELITO: Secuestro. (Declara Infundados)

RELATORA: Ministra Dra. Ana María Forest Cors

VISTOS:Los recursos de Casación interpuestos por parte de los procesados Rudy Edgardo Flores de fs. 420 a 423; Viviana Andrea Moreno Tula y Fernando Emmanuel Gómez Urbina de fs. 439-445 contra el Auto de Vista No. 61/2008, de 13 de marzo de 2008 dictado por la Sala Penal Segunda del Distrito Judicial de Santa Cruz, (fojas 413-417 vlta.), dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a querella de Chi Hyun Cheng, contra los referidos, por la supuesta comisión del delito de Secuestro de un menor, previsto y sancionado por el art. 334 del Código Penal. Los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO:Que, el Tribunal Segundo de Sentencia de Santa Cruz dictó la Sentencia No. 40/2007 de 18 de diciembre (fs. 346 a 356), por la que falló declarando a los procesados Fernando Emmanuel Gómez Urbina y Viviana Andrea Moreno Tula; de nacionalidad Hondureña el primero y Argentina la segunda, autores y culpables del delito de Secuestro previsto y sancionado por el art. 334 primer párrafo del Código Penal, condenándoles a la pena privativa de libertad de doce años de presidio a cumplirse en la cárcel pública de "Palmasola" de Santa Cruz, con costas y responsabilidad civil averiguables en ejecución de sentencia. Y a Rudy Edgardo Flores, de nacionalidad Hondureña, a la pena de 10 años de presidio por el delito de secuestro, a cumplirse en la misma cárcel.

Que dicha Sentencia condenatoria fue objeto del Recurso de Apelación Restringida por parte de los tres procesados Emmanuel Gómez Urbina y Viviana Andrea Moreno Tula y Rudy Edgardo Flores (fs. 363-374 vlta.; y fs. 377-389). La Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Distrito de Santa Cruz emitió el Auto de Vista No. 61 de 13 de marzo de 2008 (fojas 408-412 vlta.), por el que revocando parcialmente la sentencia apelada, rebajó la pena y los condenó a Fernando Emmanuel Gómez Urbina y Viviana Andrea Moreno Tula, por el delito de secuestro a la pena de 10 años de presidio. A Rudy Edgardo Flores, a la pena de 8 años de reclusión a cumplir en la cárcel pública de "Palmasola".

Contra el citado Auto de Vista No. 61 que revocó parcialmente la Sentencia apelada, los tres procesados Emmanuel Gómez Urbina, Viviana Andrea Moreno Tula y Rudy Edgardo Flores interpusieron Recursos de Casación con los fundamentos de los memoriales de fs.420-423 y 439 a 445, en tiempo hábil y oportuno, en el que refieren lo siguiente:

1.- Rudy Edgardo Flores, en su recurso de casación de fs. 420 a 423, arguye que el Auto de Vista No. 61/2008 dictado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, al resolver la apelación que interpuso contra la Sentencia No. 40/2007 de 18 de diciembre dictada por el Tribunal Segundo de Sentencia de esa Capital, por la que fue injustamente condenado a la pena privativa de libertad de 10 años de presidio por la supuesta comisión del delito de secuestro a un menor; si bien le modificó la pena a 8 años de presidio, no es menos evidente que al igual que el Tribunal de Sentencia, incurrió en error sustancial en la aplicación de la Ley y del principio doctrinal de in dubio pro reo, realizó una interpretación equivocada del art. 9 del Código Penal, que establece que no será sancionado con pena alguna el que desistiere voluntariamente de la comisión del delito, el que de igual modo impidiere o contribuyere a impedir que el resultado se produzca.

Señala que no tomaron en cuenta que la autoría se desvirtuó totalmente con su conducta voluntaria de devolver al menor a su seno familiar sin recibir dinero alguno a cambio.

Que el Auto de Vista no tomó en cuenta que el Tribunal de Sentencia dictó el fallo condenatorio en su contra incurriendo en inobservancia de los arts. 358, 359, 360, 362, 370 incs. 4), 5), 6), y 10) del Código de Procedimiento Penal, en relación con los arts. 167 al 172 y 169 incs. 1), 2) y 3) del mismo Código, al haber valorado pruebas o elementos probatorios no incorporados al juicio conforme a Ley. Que de ese modo se conculcó sus derechos previstos en los arts. 7 inc. a) y 16 parágrafo II de la Constitución Política del Estado, relativos a la seguridad jurídica, el debido proceso, la igualdad de las partes, la legalidad, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. Que existen vicios procesales, defectos absolutos que no pueden ser convalidados y que causan nulidad absoluta, debido a que el Auto de Vista invocó el art. 365 del Código de Procedimiento Penal, que no es aplicable, sino el art. 413 párrafo cuarto. Que la parte resolutiva del Auto de Vista los condenó a los co-procesados Fernando Emmanuel Gómez Urbina y Viviana Andrea Moreno Tula, aplicando el art. 334 bis del Código Penal, norma inexistente, por lo que afecta el contenido esencial del derecho fundamental.

Que asimismo incurrió en los defectos previstos en el art. 370 incs. 1), 8) y 11) en relación con el art. 359 incs. 2) y 3) del Código de Procedimiento Penal, al condenarlo a 8 años de presidio, sin indicar porqué delito se lo condenó, tomando en cuenta que en la Sentencia tampoco está definido ese aspecto.

Señaló como precedentes contradictorios, los A.S. Nos. 401 del 18 de agosto de 2003, 47 del 28 de enero de 2003, 77 de 4 de febrero de 2003, 436 del 15 de octubre de 2005 y 494 de 2 de octubre de 2003.

Añade que otro defecto absoluto del Auto de Vista es que condenó a la co-procesada Viviana Andrea Moreno Tula, por un supuesto delito de Secuestro, sin tomar en cuenta que la acusación del Fiscal y de la parte querellante es por el delito de Secuestro en Complicidad, es decir conforme a lo previsto por el art. 334, con relación al art. 23 ambos del Código Penal, por lo que se ha desconocido el principio de congruencia que debe existir entre la Sentencia y la Acusación. Que respecto a la indicada procesada, al referir que el Tribunal Inferior aplicó correctamente el principio Iura Novit Curia, confundió esa terminología latina porque no es aplicable al caso toda vez que el delito de Secuestro está debidamente tipificado en el Código Penal y no se ha hecho ninguna otra comparación con otro de sanción y tipificación similar.

Citando la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema inmersa en la Gaceta Judicial No. 1358, p.99, manifiesta que tanto el Tribunal de Primera Instancia como el de Apelación, desconocieron sus derechos fundamentales y las normas procesales invocadas.

Con tales argumentaciones, solicita se deje sin efecto el Auto de Vista objeto del recurso, así como la Sentencia apelada, y se dicte doctrina legal aplicable, anulando obrados hasta el vicio más antiguo.

2.- Por su parte los co-procesados Viviana Andrea Moreno Tula y Fernando Emmanuel Gómez Urbina, refieren en su Recurso presentado de fs. 439 a 445 vlta., que el Auto de Vista recurrido, al declarar procedentes los recursos de apelación restringida y no anular obrados abocándose únicamente a disminuir la pena con cita de normas distintas con diverso alcance, sin observar los defectos de la Sentencia impugnados en apelación, vulneró los arts. 370 incisos 1), 3), 4), 5), 6), 8) y 11).

Que los Vocales inobservaron con una incorrecta interpretación los alcances de los arts. 8, 9 y 27 numeral 2), 37 numeral 2), 38 inc. b), 39 numeral 2) y 40 numeral 3) del Código Penal; arts. 359 inciso 3), 360 inciso 4) y 365 párrafo I y II del Código de Procedimiento penal, relativos a la tentativa de arrepentimiento eficaz en la aplicación de la pena.

Arguyen que se vulneró el art. 370 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal al señalar que el Tribunal de Sentencia aplicó correctamente las normas bajo el principio procesal Iura Novit Curia, cuando asevera que los imputados son responsables del delito de secuestro, sin tomar en cuenta que la co-procesada Viviana Andrea Moreno Tula fue acusada del delito de complicidad en secuestro y no por el delito de secuestro. Que el primer motivo del recurso de apelación fue el previsto en el art. 370 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal, es decir la falta de enumeración de los hechos, objeto del juicio o su determinación circunstanciada.

Que el Auto de Vista no guardó el orden de sus planteamientos en cuanto a las normas invocadas en el recurso, no tomó en cuenta los cuestionamientos expuestos en el recurso de apelación, puesto que si el Tribunal de Sentencia hubiera actuado dentro de los principios de objetividad hubiera condenado a Fernando Emmanuel Gómez Urbina y Rudy Edgardo Flores, por el delito previsto en el art. 292 del Código Penal (Privación de libertad) y no por el delito de Secuestro previsto en el art. 334 del mismo cuerpo legal, en virtud de los fundamentos expuestos en el recurso, pero el Tribunal de alzada, no hizo referencia en absoluto sobre el tema y mal puede argumentar que el Tribunal de Sentencia realizó una correcta determinación de la conducta de los imputados para adecuarlos a la tipificación prevista en el art. 334 del Código Penal.

Arguyen que con relación a la procesada Viviana Andrea Moreno Tula, al haber sido acusada por el delito de Complicidad en Secuestro, en el peor de los casos la convertiría en cómplice del delito previsto en el art. 292 del Código Penal (Privación de libertad), y no como autora del delito de secuestro atribuido sin base legal alguna por el Tribunal de Sentencia.

Que en ese sentido, la Resolución cuestionada, no tomó en cuenta las reglas relativas a la congruencia, entre la Sentencia y la Acusación, previstas en el art. 362 del Código de Procedimiento Penal, ni tomó en cuenta la falta de fundamentación en la misma con relación al art. 124 del mismo Código, y que es contradictoria, por lo que se encuentra dentro de los defectos previstos en el inc. 5) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal. Que el Tribunal de Alzada asevera que la Sentencia se encuentra motivada porque el hecho sucedió, cuando debió limitarse a evidenciar si existen las violaciones alegadas, es decir si se fundamentó el fallo conforme al art. 124 del Código de Procedimiento Penal; si hubo inobservancia de los incs. 5), 8) y 11) del art. 370. Que de ese modo no tomó en cuenta el Auto Supremo No. 443 de 11 de octubre de 2006, invocado como precedente contradictorio en el recurso de apelación.

Añaden que en cuanto al inciso 3) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal de alzada manifestó que el Tribunal de Sentencia actuó correctamente, que el defecto reclamado es inexistente, empero si hubiera analizado los precedentes contradictorios mencionados en la apelación conforme lo determinan las SSCC Nos. 1401/2003-R de 26 de septiembre y 727/2003-R, hubiera llegado a la conclusión que no se hizo una correcta determinación de las circunstancias y hechos ni una correcta valoración de las pruebas, menos una adecuada fundamentación, no advirtió que carece de contenido fáctico, que se basó en apreciaciones subjetivas y que de ese modo vulneró el principio de legalidad y la seguridad jurídica, en la que de igual modo incurrió el Tribunal de Alzada al no observarlas.

Asimismo señalan que el Tribunal de Alzada no tomó en cuenta los cuestionamientos relativos al inciso 4) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, cuando señaló que no es evidente el defecto reclamado; no tomó en cuenta que la defensa solicitó la exclusión probatoria de las pruebas 1, 2, 3, 6, 10, 17, 26 y 27, informe de 23 de julio de 2006 y prueba 36 y que el Tribunal de Sentencia no resolvió el incidente en su momento ni a momento de dictar la sentencia, por el contrario vulnerando los arts. 175 y 176 las admitió e incorporó para su lectura, empero no las valoró en su integridad. Que el Tribunal de Alzada no consideró los Autos Supremos Nos. 077 de 1º de abril de 2005, 176 de 26 de agosto de 2004 y 103 de 31 de marzo de 2005, señalados en este punto, como precedentes contrarios al respecto.

Reiterando, señalan que en cuanto a los defectos de la Sentencia previstos en el inciso 5) del art. 370 del código de Procedimiento Penal, el Auto de Vista, tampoco tomó en cuenta la falta de fundamentación en la Sentencia, de ese modo se pasó por alto lo previsto en los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, por consiguiente ambos fallos son insuficientes, contradictorios e incongruentes. Que al respecto no consideró los siguientes Autos Supremos Nos. 242 de 6 de julio de 2006, Sala Penal Segunda, 183 de 6 de febrero de 2007, Sala Penal I, 724 de 26 de noviembre de 2004, 342 de 28 de febrero de 2006, Sala Penal II, 2007 de 28 de marzo de 2007, Sala Penal II y 349 de 28 de agosto 2001, citados como precedentes contradictorios.

Señalan igualmente que en lo relativo a los defectos de la Sentencia previstos en los incisos 6), 8) y 11) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, el Auto de Vista recurrido, no advirtió tales defectos, por el contrario manifestó que no eran evidentes, que por el contrario en la Sentencia existe suficiente fundamentación, que se basó en hechos existentes, que no era contradictoria. Que de ese modo no advirtió los precedentes contradictorios citados al efecto cursantes en los Autos Supremos Nos. 444 de 15 de octubre de 2005 Sala Penal I, 183 de de febrero de 2007 y Auto Supremo No. 116 de 31 de enero de 2007. Así como el Auto Supremo No. 443 de 11 de octubre de 2006 y el Auto de Vista dictado por la Sala Penal I (Ministerio Público contra Felicia Rocha), en lo relativo al defecto de la Sentencia previsto en los incisos 8) y 11) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal.

Con tales argumentos piden se anule la Sentencia apelada No. 40/2007, de 18 de diciembre y el Auto de Vista No. 61 de 13 de marzo de 2008 y se reponga el juicio por otro Tribunal, o en su defecto se Case el Auto de Vista, disminuyendo la pena al mínimo respecto de sus personas.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión detallada del proceso, se establece:

1.- Que en el caso presente, del análisis de obrados se puede evidenciar que el Ministerio Público formalizó acusación contra Fernando Emmanuel Gómez Urbina y Rudy Edgardo Flores, por el delito de Secuestro previsto en el art. 334 del Código Penal y contra Viviana Andrea Moreno Tula, por el mismo delito de Secuestro en grado de complicidad, es decir por el delito previsto en el art. 334 con relación al 23, ambos del Código Penal (fs. 13-19).

2.-El Tribunal Primero de Sentencia, dictó el Auto de Apertura de Juicio No. 49/2007 de 15 de junio de 2007 contra Fernando Emmanuel Gómez Urbina y Rudy Edgardo Flores, por el delito de Secuestro previsto en el art. 334 del Código Penal, y contra Viviana Andrea Moreno Tula, por el mismo delito de Secuestro en grado de complicidad, previsto y sancionado por el art. 23 del Código Penal en relación con el art. 334 del mismo Código (fs. 115). Evidenciándose de obrados que los procesados asumieron defensa activa por los delitos atribuidos.