AS/0687/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 687/2018

Sucre: 23 de julio de 2018

Expediente: CH-63-17-S

Partes: Carlos Antonio Velasco Languidey. c/ Fábrica Nacional de Cemento FANCESA.

Proceso: Pago de daños y perjuicios.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y el fondo de fs. 1015 a 1040, interpuesto por Carlos Antonio Velasco Languidey, contra el Auto de Vista SCC I Nº 175/2017, pronunciado el 7 de julio de 2017 por la Sala Civil y Comercial Primera, dentro el proceso ordinario de pago de daños y perjuicios seguido por el recurrente contra la Fábrica Nacional de Cemento FANCESA; la respuesta al recurso de fs. 1043 y 1052; el auto de concesión del recurso de fojas 1053; el Auto Supremo de Admisión N° 877/2017-RA de 21 de agosto de fs. 1057 y vta.; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Carlos Antonio Velasco Languidey, demandó el pago de daños y perjuicios por la suma de $us. 1.066.102.42, emergente de un proceso judicial iniciado por FANCESA para el cobro irregular de Bs. 134.596,39.-, cuando su persona no debía nada, incurriendo la empresa demandante en concusión, apropiación indebida, uso de documento fraguado y enriquecimiento ilícito con afectación a su patrimonio familiar, lo que le llevo a sufrir daño moral, daño físico y daño material. (fs. 425 a 436, 450 a 451 y 455).

La empresa FANCESA, negando la demanda, señaló que el daño moral no puede ser un mecanismo de enriquecimiento y que solo procede ante la existencia de un hecho ilícito; respecto al daño físico, refiere que no existe prueba que acredite que los daños estén relacionado con FANCESA; y respecto a los daños materiales, se basan en el incumplimiento del contrato 1389/99 el cual no se acomoda a lo previsto en los arts. 984 y 994 del Código Civil (CC), por cuanto el incumplimiento del contrato debe ser resuelto conforme a los arts. 339 al 350 del citado código y no así a las normas antes señaladas, por lo que solicita se declare improbada la demanda con costas y costos, además de la declaratoria de mala fe y temeridad (fs. 544 a 554).

2. Asumida la competencia por el Juez Publico Civil y Comercial 8º, pronunció la Sentencia Nº 023/2017 de 07 de febrero (fs. 584 a 587), declarando IMPROBADA la demanda de Pago de daños y perjuicios, con costas y costos a favor de la entidad demandada, bajo los siguientes fundamentos:

- El demandante no ha demostrado con la prueba aportada, el daño moral, físico y material, emergente del proceso interpuesto en su contra.

- La responsabilidad contractual que alega el actor a partir del contrato suscrito entre partes sobre venta de cemento en comisión, constituye un hecho que no se ha juzgado específicamente en proceso previo, conforme exige los arts. 339 y sgts. del CC.

- No existe precedente de hecho ilícito y menos de un proceso legal de establecimiento de daños y perjuicios que respalde la pretensión de cobro del actor a la entidad demandada, únicamente por el hecho de que interpuso una demanda civil ilícita en su contra, en la cual en todo caso debió reclamarse cualesquier perjuicio que el actor hubiera sufrido a partir de ese proceso, o de un supuesto incumplimiento anterior de la entidad demandada en los términos del contrato suscrito entre las partes.

2) Planteada la solicitud de aclaración y complementación por el actor, es RECHAZADA en la misma audiencia de lectura de Sentencia (fs. 588), al estar contempladas en la Sentencia, todos los argumentos, fundamentos y observaciones expuestas.

3) Impugnada la resolución de primera instancia, el Tribunal de Apelación por Auto de Vista SCC I Nº 175/2017 de 07 de julio (fs. 824 a 827), resuelve CONFIRMAR la misma, bajo los siguientes fundamentos:

- Que la prueba ofrecida como de reciente obtención, no cumple con las reglas del art. 112 del CPC, al no referir si se trata de prueba posterior o anterior desconocida, y menos se activa recursivamente su diligenciamiento en segunda instancia a efectos de valoración conforme a las reglas del art. 261.III del citado código, por no haber activado la parte apelante los mecanismos específicos de incorporación de prueba en segunda instancia.

- La declaración judicial de responsabilidad por daños y perjuicios emergentes de los daños económicos o patrimoniales, sustentado en el Incumplimiento del Contrato Nº 1389/99 y el pago de $us.10.000 por gastos de honorarios profesionales que incurrió en el primer proceso, resulta inadecuada e impropia la acción fundada en el art. 984 del CC, por emerger la presunta responsabilidad del incumplimiento contractual al Contrato Nº 1389/99, por esta razón todos los puntos apelados a este respecto devienen en inadmisibles.

- En relación al daño moral, el proceso civil de cumplimiento de obligación ha concluido con la emisión del A.S. Nº 383/2013 de 22 de julio, que declara en el fondo probada la excepción de prescripción de la obligación, lo que implica que no existe lugar al cumplimiento de la obligación demandada, resultando por tanto, que de ninguna manera la resolución judicial ejecutoriada declara la inexistencia o falsedad de la obligación sino su prescripción extintiva, resultando a partir de tal, que no existe en relación a esta prueba mala valoración porque la decisión judicial no declara la inexistencia de la obligación ni ilicitud del hecho como fundante para la determinación de la existencia de daños y perjuicios que reparar en este proceso.

- En cuanto a la mala valoración de la prueba cursante a fs. 57, 58, 60, 64, 72 a 77, 83 y 89; así como el hecho de que de que el 31 de marzo de 2000 el apelante cierra las agencias y no compra cemento FANCESA al contado ni transporta bolsa alguna; sin embargo, no señala de qué manera en lo concreto esa prueba desvirtúa la existencia de la obligación demandada, al tratarse de recibos de pago, que en si no acreditan el flujo comercial entre ambas partes que establezca una obligación pendiente para alguna d ellas, existiendo deficiente fundamentación al respecto en cuanto a la extinción de agravios.

CONSIDERANDO II:

II.1. DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

Amparado en los arts. 270 a 276 de la Ley Nº 439, Carlos Antonio Velasco Languidey plantea recurso de casación contra el Auto de Vista Nº SCCI-175/2017 de 07 de julio, por contener –según refiere- argumentos ilegales, inverosímiles, restrictivos y totalmente contrarios a la eficacia e inviolabilidad de los derechos constitucionales y al Estado constitucional de derecho. Manifiesta que el recurso tiene siete motivos de impugnación, que agrupan agravios con sus respectivos sub agravios en los que dolosamente e intencionadamente habría incurrido el Auto de Vista.

Primer motivo: El Auto de Vista no ha examinado, atendido ni fundamentado los motivos y agravios fundamentados en el recurso de apelación, se ha concentrado únicamente en construir fundamentaciones absolutamente distractivas e impertinentes, y conclusiones arbitrarias, incumpliendo de esa manera el deber de la debida fundamentación.

1) Señala que el considerando primero es incompleto, pues muchas de las cuestiones que apeló no se consignaron; de la misma forma, el segundo considerando en sus cinco numerales, haría una serie de argumentaciones y fundamentaciones impertinentes que no analiza la esencia de los agravios que han sido la base de la apelación, lo que sería un error malintencionado de los vocales que resolvieron el auto de vista, incumpliendo lo dispuesto por el art. 256 de la Ley Nº 439, por el cual el Auto de Vista debe circunscribirse a fundamentar sobre los puntos objeto de apelación. Y al no realizar el análisis jurídico a detalle de los agravios cometidos con la emisión de la sentencia, se constituiría en una interpretación errónea de la finalidad del recurso de apelación y por lo tanto, configuraría la aplicación arbitraria e ilegal de la ley y las normas jurídicas

2) Agrega que el Tribunal de apelación, no analizó a detalle los agravios denunciados, ya que de la lectura del Auto de Vista el argumento central de la sentencia para declarar improbada la demanda no tiene base legal y por lo tanto es arbitraria, lo que se constituye en prueba para demostrar que el auto de vista no ha analizado los agravios denunciados en apelación, como la incorrecta valoración de la prueba, la falta de asignación de un valor probatorio especifico a determinados documentos, o el hecho que el Juez 8vo de Familia para declarar improbada la demanda se basó en razonamientos arbitrarios que no tienen base legal civil objetiva.

3) Añade, que el Tribunal de Apelación de forma parcializada con FANCESA, trascribe de forma textual la contestación de FANCESA como fundamentación del Auto de Vista, lo que constituye una infracción, violación e interpretación indebida del debido proceso, de la prohibición de existencia de fueros y privilegios y del hecho que todos somos iguales ante la ley, normas contenidas en los arts. 115, 13, 14 y 15 de la CPE y art. 1 núm. 13, 4 y 6 de la Ley Nº 439, sin considerar que por la prueba aportada en segunda instancia, habría demostrado la afectación de sus derechos civiles, como la dignidad y la buena imagen, incurriendo FANCESA en la desobediencia del Auto Supremo 383/2013 del 22 de julio, que estableció que yo no se debía nada a FANCESA; no obstante esta empresa lo haría figurar como pillo, ladrón, maleante, deudor y estafador en documentos de circulación nacional, posteriores a la emisión del Auto Supremo.

4) Acusa de una actitud dolosa y malintencionada al Tribunal de apelación, ya que el Auto de Vista evitó evaluar las pruebas que demostrarían la existencia de daños y perjuicios morales y materiales, la vulneración y anulación de los derechos fundamentales, el daño y descredito de la imagen del recurrente y su familia, la afectación a la dignidad como ser humano, la desobediencia a resoluciones judiciales por parte de FANCESA, la parcialización de todos los juzgadores que intervinieron con FANCESA por el poder político y económico que tiene, el excesivo rigorismo y formalismo procesal inaplicado premeditadamente la supremacía constitucional, la jerarquía normativa y el bloque de constitucionalidad, omitiendo considerar la jerarquía normativa y dando primacía a la aplicación del art. 261.III de la Ley Nº 439 antes que la CPE y las normas contenidas en tratados internacionales.

5) Denuncia mala fe en los miembros del Tribunal de apelación, ante la parcialización con la empresa demandada y la actitud ilegal que asumieron, reflejada en el auto interlocutorio de fecha 2 de junio de 2017, que inaplicando la jerarquía normativa y el control de convencionalidad decidió no considerar la prueba de reciente obtención, y en un claro incumplimiento de deberes, tampoco decretarían los otrosíes de los memoriales presentados, que contenían peticiones especificas anulando el debido proceso, el régimen constitucional, la garantía de la defensa técnica, la legalidad, la seguridad jurídica o aplicación objetiva de la ley y el derecho a la tutela judicial efectiva, y con eso ha incurrido en un más que evidente error de derecho y una aplicación indebida de la ley, al no atender oportunamente todos los cincuenta reclamos y peticiones específicas que en ellos se hicieron.

Añade que los vocales actuaron ilegalmente, ya que los Autos interlocutorios dictados por la Sala Civil Primera, plasman en sus decisiones actitudes rigoristas, formalistas, colonialistas, arcaicas que no buscan la tutela efectiva del derecho material como exige la Ley Nº 439, las normas contenidas en Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, vinculantes por imperio del principio pacta sunt servanda y el Bloque de constitucionalidad regulado por el art. 410.II de la CPE.

Señala que adjuntó como prueba, un documento que consiste en la respuesta al recurso de casación de FANCESA de un anterior proceso del cual emergen los daños y perjuicios, en dicho memorial, el demandado acepta que nos encontramos en un estado constitucional de derecho, donde debe aplicarse preferentemente los derechos humanos y las garantías procesales, y pese a existir esta confesión espontanea, que ha sido admitida como prueba documental de primera instancia el Tribunal de apelación no la valoró al momento de emitir el auto de vista; de igual manera, FANCESA señalaría que ha superado el positivismo jurídico y con ello la aplicación pétrea y mecánica de la ley, empero los vocales deciden anular todo el régimen constitucional y asumir decisiones formalistas y arcaicas que tienen como techo el principio de legalidad y no la supremacía constitucional ni el control de convencionalidad.

Segundo motivo: Los vocales al momento de emitir el auto de vista no han leído y mucho menos han considerado los memoriales presentados en segunda instancia de fechas 13 de marzo de 2017, 31 de mayo de 2017 y 12 de junio de 2017.

1) Señala que el Tribunal de apelación no valoró ni consideró el contenido de los memoriales de fechas 13 de marzo de 2017, 31 de mayo de 2017 y 12 de junio de 2017, escritos que habrían sido decretados que se los tendrían presentes y se los considerarían a momento de emitir resolución; empero, -refiere- de la lectura del auto de vista, no se habría considerado ninguno de los argumentos desarrollados en los tres memoriales, en un claro incumplimiento de deberes y una actitud parcializada, que demuestra un prejuzgamiento sin análisis previo desde la radicatoria de la apelación en la sala.

2) Manifiesta como prueba de que el Tribunal de apelación no consideró ninguno de los memoriales presentados, que el escrito de 13 de marzo de respuesta al recurso de apelación de FANCESA, desarrolla que los autos supremos que cita FANCESA no tienen valor jurisprudencial y consecuentemente no tienen valor vinculante, argumento sobre el cual, el Tribunal de apelación no habría emitido pronunciamiento; de igual manera el Otrosí 7 haría notar que el recurso de apelación se planteó en base a 6 motivos, de los cuales el Auto de Vista no resolvió ninguno.

3) Como prueba de que los vocales para la emisión del auto de vista, no leyeron los memoriales presentados, los otrosíes 13 y 14 explicarían como FANCESA afectó civilmente el derecho a la dignidad del ser humano; empero, el Tribunal de apelación omite pronunciarse sobre este tema en los cinco puntos del segundo considerando del Auto de Vista, lo que de acuerdo al vigente régimen constitucional, afectaría sus derechos fundamentales amparados en el art. 13 de la CPE; ya que al haber señalado que se considerarían estos argumentos en resolución y no haberlo hecho, vulneraron el debido proceso generando indefensión.

4) Agrega, que para demostrar la falta de consideración de los tres memoriales, el otrosí quinto del memorial de fecha 31 de mayo de 2017, habría fundamentado la existencia de un silencio contable que configura un hecho ilícito civil, pero no habría sido considerado por FANCESA a momento de emitir resolución.

5) El punto 1 del memorial de 31 de mayo de 2017, expondría con argumentos constitucionales y supra constitucionales, por qué debe considerarse la prueba de reciente obtención aportada en el citado memorial; empero, el punto 1 del considerando II, hace referencia a un otrosí del memorial de apelación, pero no así a los demás argumentos expuesto en el escrito de 31 de mayo de 2017, lo que demostraría que los vocales en una actitud parcializada con FANCESA.

6) Manifiesta que tampoco fueron considerados en el Auto de Vista los argumentos del memorial de fecha 12 de junio de 2017, ya que en el punto III del citado escrito, fundamentó la existencia de falso testimonio a partir de las respuestas de la confesión provocada a la que fue llamado el Gerente de FANCESA, quien habría señalado desconocer todo sobre el presente caso; empero, el recurrente habría aportado prueba que demuestra que el Gerente de FANCESA, en los años en que la fábrica intento cobrar una deuda, era el Jefe del departamento de contabilidad de donde surgieron los documentos de fs. 24 a 27 y que pese a existir un auto emitido por el Tribunal de Apelación, donde se señala que se lo tendría presente a momento de emitir resolución, no habría sido así; añade, que el gerente de FANCESA mintió al Juez de primera instancia, lo que configuraría per se un hecho ilícito, de mala fe y temeridad procesal que no fue valorado a momento de emitir el Auto de Vista.

7) Señala que el otrosí 11 del memorial de 31 de mayo de 2017, solicitó a los vocales que providencien los 39 otrosíes del memorial que antecede, sin embargo, tanto a momento de emitir el Auto interlocutorio de 2 de junio de 2017 y el Auto de Vista, no habrían atendido dicha petición, vulnerando la garantías de la defensa y del debido proceso.

8) Refiere que la falta de pronunciamiento dolosa relatada a detalle en los puntos anteriores, constituyen una violación de la ley, una aplicación arbitraria de la ley, un error de derecho y una interpretación errónea.

9) Argumenta, que la actitud debida conforme a ley, era considerar y plasmar en los razonamientos del auto de vista, todos los argumentos consignados en los tres memoriales, razón por la cual, este Tribunal debería considerar los mismos a fin de cumplir con el deber de fundamentación de las resoluciones judiciales, el cual habría sido incumplido de forma dolosa por el Tribunal de apelación.

10) Finalmente, cuestionándose en el supuesto de no valorarse dichos escritos, responde que se validaría vicios de parcialización, de discrecionalidad, y de abuso de poder en los que habría incurrido el Tribunal de apelación, lo que generaría una anulación del debido proceso y del derecho a la defensa y que de darse el caso, anuncia la acción de amparo constitucional.

Tercer motivo: En la emisión del auto de vista se ha utilizado el principio dispositivo con fines que no corresponden y con una intencionalidad dolosa e ilegal de parcializarse con FANCESA y de beneficiar a la entidad demandada como sea.

1) 2), 3) y 4) Haciendo citas conceptuales de la Seguridad jurídica y el Principio dispositivo y transcribiendo parte del punto 4 del segundo Considerando del Auto de Vista, el recurrente señala que el fundamento expuesto es desordenado, incoherente, en el que se mezcló la valoración de pruebas específicas, el incumplimiento contractual y hechos que no habrían sido demandados, conducta de los vocales que sería dolosa, premeditada y planificada, para distraer la atención y concluir en una afectación al debido proceso.

Refiere el Tribunal de Apelación utilizó dolosamente el principio dispositivo, como muletilla o excusa para no considerar cuestiones de fondo, que hacen a la determinación de daños y perjuicios, ya que no habría solicitado al Tribunal de apelación supla las pretensiones de la demanda, afectando el principio de legalidad, la igualdad procesal y la seguridad jurídica.

5) Señala que en apelación, fundamentó como agravios, la falta de valoración y la mala valoración de la prueba, y con estos dos defectos, que no habrían sido desvirtuados por FANCESA y que fueron reafirmados y reforzados con el escrito que responde al memorial de contestación de FANCESA al recurso, señala que no es posible que el Auto de Vista, aplique el principio dispositivo para desvirtuar los defectos de valoración probatoria denunciados en apelación. Resalta, que no existe conexión lógica entre el principio dispositivo y la forma es la que se valora la prueba con los defectos de valoración que existen en el caso de autos.

Añade que, en ninguno de los considerandos del Auto de Vista existe pronunciamiento respecto a que se desvirtuó el agravio de falta de valoración de la prueba; de igual manera, respecto que al no concederse los daños y perjuicios en el Auto Supremo Nº 383/2013 no pueden ser reclamados posteriormente en proceso distinto; así como tampoco, sobre el hecho que al haber el Tribunal Supremo de Justicia declarado Improbada la demanda de FANCESA, la misma ha incurrido en daños y perjuicios durante siete años; consecuentemente, con estos agravios, solicita sean restablecidos conforme a derecho y con una interpretación correcta de la ley declarando probada la demanda.

6) Haciendo referencia al primer motivo del recurso de casación, señala que los vocales dolosamente desviaron la atención y concentraron la fundamentación en argumentos alejados de los agravios denunciados en el recurso de apelación, lo que sería prueba de los errores de derecho de la aplicación ilegal de la ley y la interpretación errónea de la misma en el auto de vista sobre el principio dispositivo.

7) Señala que en el punto 4 del Auto de Vista, se habría solicitado aplicar directamente la determinación de daños y perjuicios, sin demostrar que se haya incumplido el Contrato Nº 1389/99, fundamento que no sería cierto, ya que en los memoriales de demanda, de respuesta a la contestación del recurso de apelación de FANCESA y de ofrecimiento de prueba de reciente obtención, habría determinado y cuantificado, separando e individualizando por concepto el daño y perjuicio generado, poniendo un monto concreto de reparación a cada uno de esos conceptos; dichas tablas se complementarían con las pruebas de fs. 1 a 424 que no habrían sido valorados por las autoridades de instancia, consecuentemente las autoridades de instancia habrían vulnerado los principios de legalidad, igualdad procesal, seguridad jurídica, taxatividad, y el debido proceso en su vertiente de aplicación objetiva e imparcial de la ley.

8) Hace notar que la fundamentación del punto 4 del Considerando II, dejaría ver una argumentación errónea, con conocimiento planificación y voluntad de los vocales para evitar atender en el fondo y a detalle los argumentos del recurso de apelación, acudiendo a elementos distractivos que generaron como resultado una interpretación y aplicación errónea de la ley que no sería casual, sino que por el contrario, resultaría ser intencional con una clara parcialización con FANCESA en atención al poderío económico y político de esta última.

Para finalizar, señala que la Ley Nº 439 no estableció parámetros objetivos, que indiquen cuando se ingresa a una violación efectiva del principio dispositivo y con qué conductas específicas se genera esta afectación, parámetros que al día de hoy tampoco habrían sido determinados por la jurisprudencia constitucional, en ese entendido, la fundamentación del punto cuatro donde se apoyan el principio dispositivo, no debería ser considerada por su discrecionalidad e ilegalidad.

Cuarto motivo: Es ilegal el hecho de haber declarado inadmisibles los motivos de apelación, se constituye en una interpretación y aplicación errónea de la ley y la arbitrariedad en su máxima expresión por los juzgadores de segunda instancia.

1) Refiere que al señalar el Tribunal de Apelación, que por imperio del principio dispositivo los fundamentos del recurso de apelación se constituyen en inadmisibles, incurriría en prevaricato y resoluciones contrarias contra la Constitución y las leyes, ya que los agravios contenidos en el recurso de apelación, son inadmisibles cuando se interpusiere fuera de plazo y cuando la resolución fuere irrecurrible. Y conforme a los arts. 253 a 269 de la Ley Nº 439, no existe disposición legal que declare los fundamentos de la apelación como inadmisibles, como lo habría hecho el Tribunal de apelación, y mucho menos declare inadmisibles los motivos si el Tribunal revisor admitió el recurso ingresando al análisis de fondo.

2) y 3) Citando parte del punto 4 del Considerando II, refiere que el Tribunal de Apelación sentó un precedente de ilegalidad e inobservancia irrefutable a normas procesales, al no circunscribir la resolución de apelación a los puntos de apelación como indica el art. 265.I de la Ley Nº 439 y haber inventado la figura de la inadmisibilidad de los motivos de la apelación por efecto del principio dispositivo. Cuestiones que serían prueba de la parcialización e ilegalidad en los razonamientos del Auto de Vista, incurriendo en errores de derecho, en interpretación errónea de la ley y en violaciones de la ley procesal y constitucional.

4) Señala que en el caso de autos, la autoridades judiciales no actuaron con arreglo a lo dispuesto en el art. 1-2) de la Ley Nº 439, ya que en lugar de actuar con arreglo a la misma, calificaron de inadmisibles los motivos de su recurso de apelación en virtud del principio dispositivo cuando este principio tendría otra finalidad y al apartarse del principio de legalidad, cometieron una indebida interpretación y aplicación de la ley y consecuentemente un error de derecho.

5) Concluye señalando que la interpretación correcta que debió haberse efectuado es no considerar como inadmisibles los motivos de apelación a partir del principio dispositivo, debiendo ingresar a analizar los seis agravios denunciados en el recurso de apelación, sobre los que no se habría emitido pronunciamiento, así como tampoco se emitió pronunciamiento respecto a la falta de valoración de la prueba en la que habría incurrido el Juez de primera instancia, al afirmar que no existía prueba que acredite la mala vulneración de la prueba, por lo que Tribunal de apelación debió reparar los agravios sufridos y no constituirse en defensores de FANCESA transcribiendo los argumentos del memorial de contestación de la demanda y apelación.

Quinto motivo: La decisión de utilizar el artículo 261.III del CPC para no considerar la prueba de reciente obtención que demuestra el daño material y el daño moral, es una interpretación indebida de la ley, una violación de normas jurídicas jerárquicamente superiores y un claro error de derecho.

1) Señala una errónea interpretación del art. 261.III del CPC, donde si bien establece que se debe solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia en el escrito de apelación, en ningún momento indica que si no se lo hace en el memorial del recurso de apelación, no se lo podrá realizar en memoriales posteriores al recurso de apelación mediante el instituto procesal de prueba de reciente obtención que es distinto, por lo que en el punto 1 del Considerando II, existiría una interpretación restrictiva del art. 261-III que sería muestra de parcialización con FANCESA, en la medida que se le negó valorar las pruebas reclamadas en la Sentencia, que demuestran el daño físico y la afectación a derechos fundamentales como la imagen y la dignidad, pese a haber solicitado se tome juramento como prueba de reciente obtención.

2) Refiere que invocar el art. 261.III como fundamento para rechazar la prueba, fue una decisión incorrecta ya que el art. 134 del CPC, pone como imperativo categórico a la autoridad judicial, averiguar la verdad material a partir de los hechos alegados por las partes y realizando un análisis integral de todos los medios de prueba puestos oportunamente a su conocimiento; empero, se habría privilegiado al formalismo para denegar la prueba, pese a haberse hecho conocer la normativa contenida en la CPE y los Tratados Internacionales ha momento de ofrecer la prueba de reciente obtención, parcializándose de esta manera con FANCESA por el odio que se le tendría al Abogado del recurrente.

3) Manifiesta que habiendo planteado recurso de aclaración, complementación y enmienda contra el Auto de Vista, el Tribunal de Apelación no aclaró ni complementó lo solicitado, vulnerando el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva.

4) , 5) y 6) Señala que el Tribunal de apelación manipuló el contenido de los memoriales para hacerle decir algo que no dijo, con la intención dolosa de dar a entender que habría renunciado voluntariamente a producir prueba en segunda instancia, cuando jamás habría hecho tal cosa. Haciendo una transcripción del Auto de Vista, refiere que las autoridades de segunda instancia, citan de manera incompleta y maliciosa el otrosí uno del memorial de apelación, dándole un sentido distinto al que se expresó, forzando una renuncia de prueba que jamás habría hecho.

Manifiesta que de la lectura completa del otrosí en examen, el contenido del mismo está referido a complementar el recurso de apelación y no implicaría la renuncia de producir prueba en segunda instancia, mucho menos una renuncia a la facultad procesal que otorga el art. 261.III del CPC, como maliciosamente harían ver los vocales a través de una cita incompleta y descontextualizada de lo plasmado en el otrosí 1 del recurso de apelación.

Por esa razón, los razonamientos insertos en el auto de vista caen en lo inaudito, ya que al manipular los memoriales el Tribunal de Apelación habría actuado de forma dolosa y parcializada.

7) Señala como otro error de interpretación de la ley, el referido a la renuncia de haber hecho reserva de producir prueba en segunda instancia, conclusión que sería ilegal y arbitraria, ya que los arts. 109 y 110 de la CPE establecen como garantía normativa la aplicación directa de los derechos y que su restricción solo puede establecerse por ley, por lo que no sería necesario hacer la reserva expresa del derecho de producir pruebas en segunda instancia así como el derecho de presentar pruebas de reciente obtención; añade que en la conclusión del Auto de Vista, existió una violación directa de los arts. 109, 110 y 115 de la CPE y por lo tanto el mismo debe ser revertido valorando en casación las pruebas presentadas en segunda instancia bajo el instituto jurídico de la prueba de reciente obtención.

8) Citando la primera parte del punto uno del Considerando II, refiere que este fundamento olvidó y aniquiló la vigencia de normas jerárquicamente superiores, la supremacía constitucional y el bloque de constitucionalidad, regulados por los arts. 410.II y 256.I y II de la CPE, ya que estas normas debieron ser aplicadas de manera preferente por sobre la restricción inserta en el Artículo 261.III de la Ley 439 al ser esta ultima una norma subordinada a la CPE, por lo que debió admitirse y valorarse la prueba de reciente obtención, debiendo esta máxima restituir la jerarquía normativa y la prelación de aplicación que determina al bloque de constitucionalidad.

9) Sobre el mismo aspecto, señala que en los memoriales de fs. 789 y 813, adjuntó prueba de reciente obtención para que ser valorada en resolución, en ambos escritos solicitó que se tome el juramento de pruebas de reciente obtención, solicitud que como otras no se habría providenciado no obstante haber solicitado se lo haga expresamente, y al no haber atendido esta petición se habría anulado el debido proceso, lo que sería una muestra de que el Auto de Vista contiene interpretaciones erróneas de la ley y aplicación indebida de la ley.

10) Refiere que en el otrosí cuatro de su demanda, solicitó como prueba un peritaje financiero para la determinación de daños y perjuicios que fue rechazado en el auto de admisión por el Juez de primera instancia, ya que no tendría relación con el objeto del proceso, dicha privación supondría la aplicación ilegal e indebida de las normas del CPC; añade, que en audiencia también se negó este peritaje, privándole además del derecho al recurso lo que constaría en el Acta de Audiencia, por lo que al denegarse esta prueba pericial se contravino la ley, ya que en sentencia se estableció que no se habría presentado pruebas que demuestren la existencia de daños y perjuicios, lo que demostraría la parcialización con FANCESA.

11) Reitera que el Tribunal de apelación, no hizo caso de los memoriales de consideración para admitir y valorar prueba de reciente obtención, acusándolo de haber inobservado el art. 112 de la Ley 439, empero refiere haber cumplido con lo observado por el Auto de Vista, por lo que existe una interpretación errónea de los actuados puestos a conocimiento del Tribunal de Apelación.

Añade, que el subtítulo I de ambos memoriales, demuestran el daño moral y material causada por FANCESA, la lesión a sus derechos fundamentales, la desobediencia a resoluciones judiciales y las mentiras que vertió el Gerente de FANCESA al absolver la confesión, razón por la que el Tribunal de apelación no debió de rechazar la admisión prueba amparados en el art. 261.III de la Ley 439, parcializándose con FANCESA.

Concluye manifestando, la vulneración de los arts. 410.II y 256.II de la CPE, dado que al haberle denegado la presentación de prueba en segunda instancia apoyando la decisión en el art. 261.III de la Ley Nº 439, se dio primacía de aplicación a una ley inferior, cuando la citada norma civil debió ser interpretada conforme a las normas contenidas en tratados y convenios internacionales y que en caso de existir una norma restrictiva y una más favorable debería aplicarse la más propicia, habiendo actuado el Tribunal de apelación de forma contraria.

Sexto motivo: El concluir de los daños y perjuicios solo pueden generarse a partir de un hecho ilícito civil y por ninguna circunstancia más, es una interpretación errónea y restrictiva de la ley, además de una violación a la CPE y a los Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.

1) Refiere que el Código Civil entró en vigencia el 6 de agosto de 1975, antes de la vigencia de la CPE y el régimen de Derechos Humanos, y que la subordinación que se tiene para la existencia de daños y perjuicios es sine qua non de un hecho ilícito civil, a partir del artículo 984 del Código Civil es muy limitativa; añade, que pese a que en el recurso de apelación y los memoriales posteriores se habría demostrado la existencia de los hechos ilícitos civiles cometidos por FANCESA, motivo por el que debería existir el resarcimiento efectivo.

2) Señala que para determinar los daños y perjuicios, ya no debe seguirse la formula restrictiva del hecho ilícito, daño emergente y lucro cesante como establece el Código Civil, sino que nuestro ordenamiento legal tendría todo un sistema jurídico para determinar los daños y perjuicios, sistema que implicaría ver y aplicar con preferencia las normas de la CPE y los Tratados internacionales; que en consecuencia, por sometimiento al Bloque de constitucionalidad y la jerarquía normativa, el resarcimiento de daños y perjuicios debe determinarse ya no solo por la existencia de hechos ilícitos civiles, sino fundamentalmente por la lesión, la afectación y la vulneración de Derechos Humanos inviolables, interdependientes y progresivos, como serian la dignidad, el buen nombre, la buena imagen, la honra, el honor, la intención maliciosa de una grave afectación al derecho propietario personal y el patrimonio familiar.

Añade, que al ser las Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, jurisprudencia obligatoria y vinculante para los tribunales nacionales, los vocales en lugar de realizar una interpretación extensiva a partir del principio de favorabilidad o pro homine, habrían realizado una interpretación legalista y formalista, forzando el art. 984 del CC en una clara parcialización con FANCESA, incurriendo por una parte en una interpretación errónea de la ley con relación al indicado articulo y por otra, en una violación indebida de las normas constitucionales y Tratados y Convenios Internacionales, al atentar contra el derecho a la propiedad del recurrente y su familia al pretender cobrar una deuda inexistente. De igual manera, señala que FANCESA aceptó que pretendió cobrar ilegalmente una deuda inexistente, porque no recurrió el Auto Supremo Nº 383/2013 mediante un amparo constitucional, elemento que el Tribunal de apelación se negaría valorar, pese a que este argumento habría sido objeto de apelación.

3) Señala, para que no exista una interpretación indebida del art. 984 del CC, que no solo debe considerarse en su análisis la existencia de hechos ilícitos por dolo o culpa, sino también debe considerarse las normas constitucionales que contienen derechos fundamentales y las pruebas que demuestran la vulneración a esos derechos como las memorias anuales que harían ver al demandante a nivel nacional, como ladrón, pillo, maleante, irresponsable, deudor y estafador, después de que el Tribunal Supremo de Justicia habría determinado que el recurrente no debía nada a FANCESA, conducta que sería dolosa ya que pretendió para si un beneficio económico indebido que redujeron los derechos a la dignidad y la buena imagen personal y familiar.

4) Cuestionando, si debió aplicarse el art. 984 del CC de forma interrelacionada con las demás normas del ordenamiento jurídico y con relación a normas jerárquicamente superiores, o bien debió aplicarse de forma aislada al resto del ordenamiento jurídico, refiere que el Tribunal de Apelación incurrió en error al emitir el Auto de Vista, ya que el art. 410.II de la CPE establece una jerarquía de aplicación de las normas donde la CPE es la norma jurídica suprema y debe aplicarse con preferencia a cualquier otra norma, so pena de responsabilidad ante incumplimiento e inobservancia.

Concluye señalando que ninguna norma puede aplicarse de forma aislada, desobedeciendo o desconociendo normas jerárquicamente superiores, ya que sería dolosamente incurrir en una aplicación indebida de la ley y una violación efectiva del bloque de constitucionalidad, dejando de lado la aplicación preferente de normas contenidas en Tratados Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica que contienen normas para la determinación de daños y perjuicios y su consecuente resarcimiento efectivo.

Séptimo motivo: Alcances y cuestiones vinculadas al Auto Supremo Nº 383/2013 que no han sido consideradas en los considerando del Auto de Vista Nº 175/2017 ni en la sentencia de primera instancia.

1) Denunciando la parcialización de las autoridades de instancia con FANCESA, hace referencia al proceso desarrollado anteriormente y que mereció el Auto Supremo Nº 383/2013, donde se habría declarado la prescripción extintiva de la deuda y no así la inexistencia de la misma, institutos –según refiere- serian similares (prescripción o prescripción extintiva), en razón a que generarían el mismo resultado, la inexistencia de la deuda. Añade que al estar FANCESA conforme con los razonamientos del citado Auto Supremo, ya que la empresa demandada no planteo recurso constitucional u ordinario en su contra, habría aceptado que pretendió cobrar una deuda inexistente y procurar para si un beneficio económico indebido; consecuentemente, al haberse determinado la inexistencia de la deuda, se habría aperturado la posibilidad de demandar mediante una acción especial el cobro de daños y perjuicios por todos los derechos vulnerados que le habría ocasionado el proceso anterior que se llevó desde el año 2001 con la fabricación de una deuda inexistente hasta el 2010 cuando se planteó la demanda.

2) Manifiesta que el Tribunal de apelación, no cuantificó ni concedió los daños y perjuicios, y si no hizo notar este punto a través del recurso de aclaración complementación y enmienda, fue porque el Auto de Vista no habría merecido modificación esencial alguna, ya que las instancias respectivas habrían construido argumentos impertinentes generando una variación dolosa entre lo planteado en apelación y lo resuelto en el Auto de Vista.

Reitera que con la vigencia de la CPE, los daños y perjuicios y su resarcimiento son determinados más que por hechos ilícitos civiles derivados de la responsabilidad contractual o extracontractual, por la afectación de los Derechos Humanos y al haberse demostrado la afectación real de los derechos a la imagen, la dignidad, la integridad personal, la salud tanto física como mental, el bienestar, el patrimonio y otros, como consecuencia de la demanda interpuesta por FANCESA, por lo que correspondería resarcir al demandante por los daños y perjuicios ocasionados según señala desde hace 17 años, al lesionar sus derechos por generar para si un beneficio económico indebido.

PETITORIO.

Solicita se dicte Auto Supremo conforme al art. 220-IV de la Ley Nº 439, Casando el Auto de Vista Nº 175/2017 y se declare probada su demanda condenando a FANCESA al pago de resarcimiento de daños y perjuicios en mi favor.

II.2. DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN

FANCESA por su parte, expone:

Respecto a los dos primeros agravios, citando la SCP Nº 0550/2015-S1 de 01 de julio, señala que el Auto de Vista explica de manera clara y explícita que la demanda fue interpuesta en base a un supuesto incumplimiento de FANCESA con respecto al Contrato 1389/99, y que al ser un aspecto no demostrado no puede aplicarse el pago de daños y perjuicios sin que previamente se acredite que una de las partes ha incumplido el contrato. Asimismo, respecto al daño moral y físico, el Auto Supremo Nº 383/2013, declaró en el fondo la excepción de prescripción de la obligación, pero no declaró la inexistencia o falsedad de la deuda. En consecuencia, el Auto de Vista cuenta con motivación y fundamentación suficiente, clara y precisa, no siendo evidente el agravio mencionado por el recurrente.

Respecto al tercer agravio, señala que el recurrente trata de confundir los hechos, manifestando que al emplear el principio dispositivo el recurso de apelación le fue contrario; empero, el recurso no le habría sido favorable ya que la demanda se basa en un supuesto incumplimiento de contrato, del cual no se tiene prueba que FANCE5A hubiese incumplido el mismo, además que los pagos de daños y perjuicios deben estarían acreditados. Asimismo, el Auto Supremo Nº 383/2013, no declararía la ilicitud o inexistencia de la deuda, sino su prescripción, por lo que FANCESA no habría actuado de manera ilícita o ilegal. Añade que el principio iuria novit curia, tiene límites y no puede emplearse para ocultar y arreglar la negligencia de partes.

Respecto al tercer y cuarto agravio, señala que el recurrente no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, obviando lo dispuesto en los arts. 111, 112 y 261-III del CPC al no adjuntar en forma oportuna y legal las pruebas de los supuestos daños psicológicos y/o físicos, siendo este aspecto negligencia del demandante y no una obstrucción o un favorecimiento a FANCESA.

Añade que en segunda instancia, el demandante intentó presentar prueba sin hacer reserva para su producción de acuerdo a las reglas establecidas en el art. 261-III del CPC, que en consecuencia, no habría ningún favorecimiento a FANCESA ya que el señor Velasco Languidey no cumplió con el principio de lealtad procesal, agrega que debe tenerse en cuenta que el principio de verdad material, no puede suplir la negligencia o impericia de los abogados del demandante.

Refiere que en el presente Recurso, el demandante está introduciendo elementos de prueba en los otrosíes 14, 15, 16, 17 de su recurso, sin mencionar la norma legal, doctrina o jurisprudencia de respaldo, evidenciando el desconocimiento del procedimiento civil que no puede ser corregido con el principio de verdad material.

Aclara que esto dos agravios, son respondidos de forma conjunta ya que guardan relación y no merecerían mayor respuesta, ya que son reiterativos y giran en torno a los elementos ya desarrollados.

Entre otras consideraciones, señala:

Respecto a llamar la atención a los abogados de FANCESA al citar jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que no es vinculante, cita las SCP 0214/2014-S2 y 0148/2014 y refiere que los Autos Supremos tienen valor y pueden ser aplicados a casos análogos, siendo un aspecto reconocido por el propio Tribunal Constitucional Plurinacional; en ese sentido, reitera la Jurisprudencia respecto a los daños y perjuicios en materia civil, solicitando sea considerada y respetada por disposición Constitucional, no pudiendo ser desconocidos como temerariamente alegaría el actor.

Respecto a que la prueba adjunta a la demanda sería suficiente para determinar la existencia de un hecho ilícito que faculte la procedencia del pago de daños y perjuicios, cita doctrina y los Autos Supremos 166/2010 y 148/2010, y refiere que el acto ilícito no puede ser sobreentendido, sino que debe existir una declaración de la ilicitud de la misma ya sea mediante una resolución administrativa o judicial, que en el presente caso, el Auto Supremo N° 383/2013, resolvió el proceso interpuesto por FANCESA contra el recurrente, y en ninguna de sus partes y/o considerandos habría determinado la temeridad o malicia que hubiese tenido FANCESA al momento de iniciar dicho proceso. Agrega que tampoco existiría una declaración de falsedad de las pruebas, ya que el Tribunal Supremo habría hecho referencia a la procedencia de la prescripción, así como tampoco haría referencia al pago de daños y perjuicios. Concluyendo que el demandante no cuenta con elementos probatorios que acrediten que se hubiese incurrido en falsedad de prueba o en el ilícito de apropiación de cemento u otro análogo tal como reitera de manera infundada.

Añade que para la procedencia del pago de daños y perjuicios en materia civil, se debe establecer la existencia de responsabilidad civil y en el presente caso, la demanda fue presentada en base al art. 984 del CC, empero el demandante haría referencia a la falsificación de prueba de estados contables, la apropiación indebida de bolsas de cemento, todo relacionado en la vigencia del contrato N° 1389/99 hasta el 31 de marzo de 2000, aspectos que al margen de no contar con prueba no estarían enmarcados dentro del ámbito de la responsabilidad civil.

Refiere que los argumentos expuestos en la demanda, no se acomodan a la figura de reparación de daños y perjuicios enmarcados en los arts. 984 y 994 del CC, ya que el incumplimiento del Contrato No. 1389/99, debió ser resuelto recurriendo a un proceso de incumplimiento de contrato u otro análogo, empero no puede ser objeto de resolución mediante un proceso de Reparación de Daños y Perjuicios.

Agrega que la reparación del daño material, se respalda en el incumplimiento de las cláusulas establecidas en el Contrato N° 1389/99 por parte de FANCESA, y por la jurisprudencia mencionada (Auto Supremo N° 148/2010 de 20 de mayo), cuando se trata de un supuesto incumplimiento de contrato, no puede generar un proceso de reparación de daños y perjuicios en base a los arts. 984 y 994 del CC, como pretendería el recurrente, sino que debió acudir a los arts. 339, 344 y sgts. del CC, por lo que la demanda habría sido mal planteada.

Aclara, que en el proceso de Cumplimiento de Obligación iniciado contra el señor Velasco Languidey, no se solicitó embargo o congelamiento de cuentas u otro análogo que hubiese impedido al demandante ejercer su actividad laboral, por lo que no se habría generado daño o perjuicio en contra del demandante.

Citando el Auto Supremo N° 166/2010 de 02 de junio, señala que por la jurisprudencia mencionada, el acto ilícito no puede ser sobreentendido sino que debe existir una declaración de ilicitud de la misma ya sea mediante una resolución administrativa o judicial, en ese entendido, el demandante manifestaría que recién conoció de una publicación de una memoria en la que figura como deudor, empero, la misma no puede ser considerada con un acto injusto que le cause daños y perjuicios reales.

En cuanto a la prueba pericial solicitada para determinar el resarcimiento de daños y perjuicios, cita al Auto Supremo N° 922/2015 de 12 de octubre y refiere que en una demanda de daños y perjuicios, la prueba pericial no es suficiente para determinar un ilícito civil y/o para establecer la procedencia del resarcimiento, ya que la ilicitud debe estar determinada con anterioridad ya sea de manera administrativa o judicial, además de acreditarse el real perjuicio ocasionado; agrega que la prueba pericial propuesta por el demandante no se constituye en prueba relevante y con este elemento se demuestra que la demanda fue planteada con desconocimiento de la normativa civil, la doctrina y la jurisprudencia.