AS/0698/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo N° 698/2019.

Sucre, 25 de noviembre de 2019

Expediente: SC-CA.SAII-CBBA. 112/2019.

Distrito: Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Eguëz Añez.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 223 a 229, interpuesto por Karina Paula Balderrama Espinoza, contra el Auto de Vista Nº 015/2018 de 12 de noviembre, cursante de fs. 215 a 219, pronunciado por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso contencioso tributario seguido por el Ximena Sandra Gallo Oroza, contra la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, la respuesta de fs. 232 a 234, el Auto de fs. 235 que concedió el recurso, el Auto Nº 112/2019-A de 08 de abril de fs. 243 y vta., que admitió la casación, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I. 1. Antecedentes del proceso.

I.1.1 Sentencia.

Que, tramitado el proceso de referencia, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactiva y Tributario de Cochabamba, emitió la Sentencia Nº 46/2015 de 30 de septiembre, cursante de fs. 87 a 92 y vta., declarando improbada la demanda, manteniendo firme, subsistente y exigible la Resolución Sancionatoria N° 18-01002-14 de fecha 23 de junio de 2014.

I.1.2 Auto de Vista.

En grado de apelación deducida por la parte demandante, cursante de fs. 94 a 96, la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Auto de Vista N° 015/2018 de 12 de noviembre, cursante de fs. 215 a 219, revoca la sentencia apelada de fecha 30 de septiembre de 2015 y anula obrados hasta el estado que la AT dicte nueva Resolución Sancionatoria conforme a los parámetros mencionado en la resolución.

I.2 Motivos del recurso de casación.

El referido auto de vista, motivó a Karina Paula Balderrama Espinoza como Gerente Distrital del Servicios de Impuestos Nacionales a interponer el recurso de casación de fs. 223 a 229, quien manifiesta lo siguiente:

Que fue notificado con el Auto de Vista N° 015/2018 de fecha de noviembre, el cual el Tribunal Ad quem, sin expresar argumento de orden legal y cometiendo un exabrupto, al forzar sus argumentos para aplicar la interpretación extensiva de norma, determinando que los Notarios también pueden beneficiarse con el derecho de convertibilidad de la sanción por tutelar los derechos de las personas, por lo que resuelve revocar la sentencia apelada de fecha 30 de septiembre de 2015 y anula obrado hasta el estado que la administración Tributaria, dicte nueva Resolución Sancionatoria conforme a los parámetros mencionados en la resolución.

Fundamento del Recurso de Casación:

Transgresión al Debido Proceso en su Elemento a la Legalidad (Reserva de Ley)

Indica que, el principio de legalidad, que es el pilar básico de todo estado de derecho y soporte de la seguridad jurídica; siendo muy importante, especialmente dentro del ámbito sancionador o en materia penal, indicando la Sentencia Constitucional N° 0770/2012 del 13 de agosto.

Citando, la Constitución Política de Estado, en su art. 109.11  y 14.IV; el Art. 6 del Ley 2492, argumentando que en los procedimientos tributarios (Proceso Sancionador) se sujetan conforme a los principios del Derecho Administrativo y se sustancian y resuelven con arreglo a las normas contenidas en el Código (Ley 2492) y sólo a falta de disposición expresa, se aplicarán supletoriamente las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo y demás normas en materia administrativa, se aplicarán supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil y del Código de Procedimiento Penal, según corresponda.

En ese entendido la recurrente indica que, el auto de vista recurrido ha vulnerado el debido proceso en su vertiente al principio de legalidad y seguridad jurídica, por lo que queda demostrado el agravio sufrido.

Señalan que, tanto la Constitución Política del Estado como el Código Tributario como normativa especial, ha establecido el principio de la reserva legal, por la que cualquier interpretación o conceder algún beneficio a una sanción por incumplimiento al deber formal, como el presente caso la no emisión de la factura, por la prestación de un servicio, sólo puede ser dispuesta mediante Ley o disposición expresa por Autoridad competente.

En el caso de autos, en fecha 17 de abril de 2014, Servidores Públicos de la Gerencia Distrital de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, debidamente identificados con Memorándum No. SIN/GDCBBA/P-CF/MEN/0G167/2014, se hicieron presentes en el establecimiento de la contribuyente (demandante) Ximena Sandra Gallo Oroza; ubicado en la calle Lanza Nro. 343 (Zona/Barrio: Sudeste); a efecto de verificar si el Sujeto Pasivo, cumple con sus obligaciones Tributarias de emitir facturas. En el lugar, mediante la modalidad de Observación Directa, se constató que producto de la prestación de servicios notariales (elaboración de testimonio), cuyo valor ascendía a Bs. 40., no se emitió la factura respectiva, por lo que se procedió a la intervención de la factura N° 17613 siguiente a la última emitida por el sujeto pasivo o tercero responsable, asimismo, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, se solicitó que posterior a la factura intervenida, se emitiera la factura N° 17614 por la transacción observada. Demostrado fehacientemente que existió la materialización de ilícito tributario, de la no emisión de factura y por ende el incumplimiento al deber formal de no emisión de la factura, tipificada en el art. 170 de la Ley 2492, procediendo a sancionar de acuerdo a lo establecido en el parágrafo II del artículo 164 del mismo cuerpo legal, conforme se establece el Acta de Infracción No. 00015935 de 17 de abril de 2014.

Puntualiza que, la Servidora Pública actuante, se encuentra sujeta al principio de legalidad, es decir, que sus actuaciones están sometidas a la Ley y no a la voluntad de las personas.

A cuyo mérito, continuado con el procedimiento, en fecha 23 de junio de 2014, la Administración Tributaria, emitió la Resolución Sancionatoria No. 18-01002-14, toda vez que, de la valoración de los antecedentes administrativos, se verificó que la contribuyente incurrió por TERCERA VEZ en la contravención tributaria por no emisión de factura, por tanto, le corresponde la sanción de clausura por 24 (Veinticuatro) días consecutivos, en aplicación del parágrafo II del Artículo 164 de la Ley 2492.

Por lo expuesto, considera que los argumentos del Juez Ad quem, carece de toda fundamentación de derecho; aún más, pretende confundir y crear un beneficio que no se encuentra prevista en la norma tributaria, para la actividades notariales, alegando en gran parte de su resolución, la interpretación extensiva de la norma, a manera de forzar un beneficio cambiando la clausura por la convertibilidad a través de un pago inmediato de una multa equivalente a diez (10) veces el monto de lo no facturado, y que solo es aplicable cuando se trata de la primera vez que se incurre en contravención tributaria, que en el presente caso, no resulta ser aplicable, toda vez que la contribuyente ha incurrido por tercera vez en la contravención tributaria, por otro lado, también es aplicable la convertibilidad más de una vez, cuando se trata de servicios de salud, educación y hotelería. Actividades económicas que expresamente están incluidas en la norma, para beneficiarse con la convertibilidad, más de una vez.

De la inaplicabilidad de la interpretación extensiva de la norma, al presente caso.

Señala que la norma tributaria, debe ser interpretada de manera literal, y sólo será admitir la analogía siempre cuando no creo tributos, establezca exclusiones ni exenciones, tipifique delitos y defina contravenciones, aplique sanciones, ni modificar normas existentes. Consecuentemente, el juez Ad que, ha actuado y resuelto de manera discrecional y subjetiva, con respecto a la sanción por la contravención tributaria, menos aún, no podría conceder a la contribuyente la convertibilidad, sólo porque la actividad notarial cumple un interés publicó, vulnerando en el principio de legalidad o "Reserva de Ley", que es entendida aquel principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Tampoco es aplicable la interpretación extensiva del artículo 170° de la Ley 2492.

Manifiesta que, el servicio notarial, no se encuentra consignada como una actividad por el cual los contribuyentes o notarios, puedan proceder a la convertibilidad, en caso de reincidencia más de una vez, de la conducta por contravención tributaria por la no emisión de factura. En consecuencia, absolutamente no corresponde aplicar la convertibilidad de la clausura por tercera vez, menos aun no se puede forzar esta figura, asumiendo una interpretación analogía y/o extensiva del artículo 170 de la ley 2492, como en forma ilegal y subjetiva lo realizado el Juez Ad quem, vulnerado el principio de legalidad o reserva de ley tributaria.

Que el Juez Ad quem, ha actuado de manera discrecional y subjetiva, al conceder la convertibilidad solicitada por la contribuyente, realizando una incorrecta interpretación del artículo 170 de la Ley 2492, que claramente y en forma literal, manifiesta que solo los servicios de salud, educación y hotelería, tiene el beneficio de la convertibilidad y por ende no se podría aplicar a los servicios de notariales, más allá que dicha actividad, cumpla un interés público en favor de las sociedades e instituciones, como asevera y sustenta el juez Ad quem, en forma reiterada y errónea en su resolución.

De la supuesta vulneración a los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

La entidad recurrente manifiesta que, resulta importante citar la jurisprudencia del TCP en la SC. N° 0029/20143 de fecha 04 de enero, respecto al objetivo del establecimiento de sanciones.

Indica que los operativos de control de notas fiscales, facturas o documentos equivalentes, protege la hacienda pública, controlando que los contribuyentes cumplan con sus obligaciones tributaria, por lo que al verificar in situ en la Notaría N° 65 de la Dra. Ximena Sandra Gallo Oroza, la no emisión de la respectiva factura por la prestación de servicio notariales de bs. 40 que sirvió como base para la emisión de la Resolución Sancionatoria N° 18-01002-14 de fecha 23 de junio de 2014, correspondió a ese control.

Indica que el hecho imponible se configuró en el momento que la contribuyente elaboró un testimonio y la obligación de emitir la respectiva factura o nota fiscal, por lo que se constató el incumplimiento al deber formal de la no emisión de la factura, por parte de la contribuyente, mediante la observación directa, procediendo a labrar el acta de infracción N° 00015935 de fecha 17 de abril de 2014.

Asimismo, indica que, de ninguna forma se puede otorgar a la demandante la exenciones o beneficios de convertibilidad más de una vez, cuando claramente el art. 170 de la Ley 2492, no establece que las notarías gocen de dicho beneficio, sino solo los contribuyentes que presten los servicios de salud, educación y hotelería.

Transgresión al Principio de Seguridad Jurídica.

Cita el art.  9.2) de la Constitución Política del Estado y jurisprudencia constitucional señalando que el Auto de Vista impugnando, está transgrediendo a todas luces el principio de seguridad jurídica, conforme a lo dicho se interpreta que la seguridad jurídica es la aplicación objetiva de la Ley, es decir que en todo momento las Autoridades saben cómo deben actuar, proporcionando a los administrados certidumbre de la administración de justicia, al emitirse la referida resolución, concediendo un beneficio de la convertibilidad a los servicio de notarios, sin que esta se encuentran prevista en la Ley, se viola de forma evidente el principio de seguridad jurídica.

De esta manera, concluye que la seguridad jurídica siempre ha sido tutelada enlazada a otros derechos; en el caso presente, el Juez Ad quem, sin competencia y legalidad, ha incluido en el art 170 de la Ley 2942, los servicios de notaría, para que pueda beneficiarse de la convertibilidad de la sanción de clausura, por la contravención tributaria por la no emisión de la factura, independientemente que sea la segunda, tercera vez, etc... que se incurre en el ilícito tributario, aspecto que no se encuentra prevista en la Ley.

Incompetencia del Juez o tribunal de conceder algún beneficio que no esté contemplada expresamente en la norma tributaria.

Señala que toda Autoridad jurisdiccional tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad o "reserva de ley", a fin de que los derechos e interese de las partes, cuente con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones ilegales y arbitrarias, es claro que el Juez Ad quem, no tiene ninguna competencia para establecer o conceder la convertibilidad a los servicios notariales, en caso de reincidencia más de una vez, toda vez que Ley o norma tributaria, claramente establece que actividades tiene el beneficio referido, o sea, esta claramente definida y dirigida a los servicios de salud, educación y hotelería y no está incluida los notarios y otras actividades de interés público. No obstante, en una evidente vulneración del derecho y el principio de legalidad o primacía de la ley; asume y resuelve, sin tener competencia que los servicios de notarios, puede ser beneficiados, con la convertibilidad más de una vez; es decir, adiciona ¡legalmente el servicio referido, al parágrafo tercero del Art. 170 de la Ley 2492, argumentando una supuesta interpretación extensiva de la norma y respecto a los derechos constitucionales de terceros.

I.2.2 Petitorio

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, emita resolución, CASANDO TOTALMENTE EL AUTO DE VISTA 015/2018 DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2018. toda vez que, se ha infringido la Ley o normativa tributaria, además de tomar una decisión más allá de su competencia de juzgador.

I.3 Contestación al Recurso de Casación

El mencionado recurso de casación, generó que la parte demandante responda al mismo mediante memorial de fs. 232 a 234, señalando:

DE LA SUPUESTA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

Que, el SIN en su recurso acusa al Auto de Vista de vulnerar el principio de legalidad, señalando que, en razón a este principio, solo la ley conceder beneficios, exenciones, sanciones. Acusa también de forzar la interpretación del Art. 170, creando un beneficio que no se encuentra prevista en la norma, que no tiene ninguna semejanza o similitud los servicios prestados por los notarios con los servicios de salud, educación y hotelería.

Al respecto, es muy cierto y resulta inobjetable que solo la ley puede crear impuestos, beneficios, exenciones, etc.; aquello no se discute. Sin embargo Señores Magistrados la Administración Tributaria hace una mala adecuación jurídica porque en los hechos, no se está discutiendo concesión, exención o beneficio alguno, sino simplemente la interpretación extensiva del Art. 170, respecto al alcance de la convertibilidad de la cláusula por multa económica, en sentido que no solamente es para la salud, educación y hotelería, sino también para la actividad notarial a la luz y en resguardo del interés público, al igual que la salud, la educación y la hotelería.

El interés público, como concepto, se materializa cuando la Administración Pública actúa en el campo de sus potestades, de manera que toda actuación administrativa tiene un fin, como uno de sus elementos objetivos, que supone la concreción y/o satisfacción del interés público o general, contexto y criterio en el que se ha fundado el legislador para establecer la convertibilidad en más de una oportunidad para los servicios de salud, educación y hotelería.

En efecto, cuando se revisa, analiza y se define la naturaleza, el alcance, el objeto e importancia social del servicio que presta el Notario, claramente ingresamos a la concreción del interés público con trascendencia constitucional, al igual que los servicios de salud, educación y hotelería, toda vez que con la actividad continua e ininterrumpida del Notario, se garantiza derechos fundamentales de las personas. Es precisamente esa realidad que obliga y exige que el Art. 170 de la Ley 2492 sea interpretado extensivamente, conforme permite el Art. 8 de la misma ley, guardando armonía con el pensamiento del legislador.