AS/0700/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 700/2019-RRC

Sucre, 27 de agosto de 2019

Expediente : Tarija 17/2019

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Mario Adel Cossio Cortez y otros

Delitos       : Conducta Antieconómica y otros

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 27 de diciembre de 2018, Jorge Finny y Alexander Kennedy, abogados defensores de oficio de Mario Adel Cossio Cortez (fs. 6135 a 6158), así como, Ernesto Félix Mur, Mayra Rosario Portal Guzmán y Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, en representación de la Procuraduría General del Estado (fs. 6159 a 6161), interpusieron recursos de casación contra el Auto de Vista 93/2018 de 17 de diciembre (fs. 6117 a 6129), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Gobernación del Departamento de Tarija y el Servicio Departamental de Caminos de Tarija (SEDECA) contra Mario Adel Cossio Cortez y Alejandro Roda Rojas, por la presunta comisión de los delitos de Conducta Antieconómica, Incumplimiento de Deberes y Uso Indebido de Influencias, previstos y contenidos en los arts. 221, 154 y 146 del Código Penal (CP) respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1.  Antecedentes.

Por Sentencia 40/2016 de 18 de julio (fs. 4548 a 4565 vta.), pronunciada por el Tribunal de Sentencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, se declaró a Mario Adel Cossio Cortez absuelto de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica; declarándose también la absolución de Alejandro Roda Rojas de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias y Conducta Antieconómica.

Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público (fs. 4734 a 4748 vta.) Jhair Adan Alarcón Mercado y Rolando Gutiérrez Torrez, representando al SEDECA Tarija (fs. 4750 a 4761); el Viceministerio de Lucha Contra la Corrupción, en la persona de Jorge Antonio Flores Gonzáles (fs. 4766 a 4776); e, Iván Rodrigo Vaca Parrado, María Isabel Conde Oquendo, Pablo Soruco Chamoso y David Eduardo Mercado Tapia, ejerciendo el mandato del Gobernador del Departamento de Tarija (fs. 4843 a 4852 vta.), promovieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 93/2018 de 17 de diciembre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declarándolos “con lugar parcialmente” y “disponiendo la nulidad de la Sentencia Nº 40/2016…únicamente con relación al acusado Mario Adel Cossio Cortez” (sic), disponiendo la reposición del juicio por el Tribunal de Sentencia Primero de esa Capital. Paralelamente, también se declaró sin lugar la apelación restringida opuesta por el Ministerio Público con relación a Alejandro Roda Rojas, confirmando la Sentencia de grado en relación al nombrado.

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 215/2019-RA de 11 de abril, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

II.1. Recurso de casación de Jorge Finny y Alexander Kennedy, abogados defensores de oficio de Mario Adel Cossio Cortez.

Previa reseña de condiciones para que el Tribunal de casación aperture su competencia, la parte recurrente plantea como motivos de su recurso:

Con el rótulo de “defecto absoluto por vulneración del debido proceso durante la tramitación del recurso de apelación restringida con afectación al derecho al juez natural” (sic), manifiestan que el Auto de Vista impugnado, se halla viciado de nulidad, pues la intervención en su pronunciamiento del Vocal Irahola, no siguió los procedimientos, condiciones y reglas estatuidas por las normas procesales y orgánicas. Explican que en su convocatoria, fueron inobservados los arts. 12 y 58 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), por cuanto el Vocal Irahola, pertenecía a la Sala Civil Segunda y no a una de la especialidad; consideran que si bien la norma establece, situaciones en las que los tribunales colegiados no pueden ser conformados, ella misma determina condiciones de prelación, lo que aplicado al caso concreto conduce a afirmar que “en primer término convocar al Vocal de la Sala Civil primera y ante impedimento justificado de ésta, recién continuar con la sala civil segunda” (sic); considera que la norma aplicable en ese caso debió ser el art. 68 de la LOJ, que estipula el orden sobre la prelación de suplencias dentro de la jurisdicción ordinaria.

Agregan que la Vocal Chamón “obró de manera discrecional direccionando nuevamente la convocatoria al Vocal…Irahola….violentando la garantía al Juez Natural” (sic), instituida a partir de los arts. 115.II, 117 y 120.I de la Constitución política del estado (CPE), además de considerarse un acto nulo, bajo el entendimiento del art. 122 de la CPE, y por derivación un defecto absoluto conforme el art. 169 nums. 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Plantean la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo 439/2018-RRC, resaltando que la orientación otorgada por el precedente, considera que omitir la consideración de los argumentos contenidos en la respuesta a los recursos de apelación restringida constituyen vulneración del derecho a la igualdad jurídica.

Expone que “del tenor íntegro del Auto de Vista Nro 93/2018…se advierte que el tribunal de alzada considera y valora únicamente los agravios expuestos por los apelantes a tiempo de declararlos probados en cuyo mérito se dispuso el juicio de reenvío, omitiendo considerar y valorar la contestación efectuada por la defensa” (sic), siendo argumento suficiente para hacer valer la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y el Auto Supremo 439/2018-RRC, que obliga a considerar los argumentos emergentes del traslado a las partes.

Estima que el hecho descrito es visible en los numerales III.6 y III.7 del Fallo impugnado en casación omitió pronunciarse sobre la “información relevante” (sic) inmersa en la contestación al recurso de apelación restringida, con el siguiente detalle:

no se tomó en cuenta que la denuncia del Ministerio Público relativa al defecto de sentencia descrito por el art. 370 núm. 5) del CPP, incumplió las exigencias del art. 408 de la misma norma adjetiva, sin que haber argumentado cuál de las facetas de la fundamentación resultaba contradictoria, cuestión que impedía al Tribunal de apelación a ingresar al fondo del motivo;

en cuanto al motivo relativo al defecto previsto por el art. 370 núm. 6) del CPP, manifiesta el recurrente, el Ministerio Público expuso qué prueba testimonial y documental no había sido objeto de asignación de valor positivo o negativo; situación que fue abordada por el Tribunal de apelación sin considerar que la contestación, anunció que no se había acreditado “la existencia de uno de los requisitos que hacen viable la nulidad procesal, cual es la trascendencia” (sic);

Los de apelación omitieron pronunciarse sobre la prueba aportada en la contestación que demostrase “que el control de la vigencia de la garantía era una función propia de la Unidad Administrativa y no del Prefecto del Departamento Mario Cossio” (sic), interpretando a continuación el contenido de los Informes PIE 239/2015-2016 de 17 de mayo de 2016, 407/2016-2017 de 6 de junio de 2016 y 458/2012-2013 de 28 de mayo de 2013, en sentido de considerar que la responsabilidad por la renovación o entrada en caducidad de boletas de garantía no constituía un deber inherente a las funciones del imputado Cossio Cortez, en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva, siendo que “en la hipótesis que la caducidad de la póliza hubiese generado algún daño económico, ese daño jamás podía haber sido causado por el Prefecto…sino por el responsable de la Unidad Administrativa del SEDECA” (sic). Debe considerarse –prosigue el recurso- “que esas 3 pruebas documentales…fueron la base principal de la Sentencia absolutoria [y] han sido plenamente validadas por el Tribunal de alzada…en el numeral III.2…y III.3” (sic).

Finalmente manifiesta que la conclusión arribada por el Tribunal de apelación en torno a la omisión valorativa sobre la prueba testimonial, no podría existir “ningún criterio personal o subjetivo de ningún funcionarios subalterno de estado que pueda modificar esta realidad jurídica” (sic) ello en referencia a lo aseverado por el Ministro de Economía y Finanzas, quien hubiera determinado “que la administración, custodia, control renovación y ejecución de las garantías es una función propia de la unidad administrativa” (sic).

Contradicción entre el Auto de Vista 93/2018 y el Auto Supremo 170/2013-RRC de 19 de junio. Señalan los recurrentes que en el numeral III.6 del Auto de Vista, atinente a la resolución del defecto de sentencia del art. 370 núm. 5) del CPP, planteado por el Ministerio Público, se omitió fundamentar el porqué de la decisión, “sin explicar de forma razonada y clara donde radicaría la insuficiencia fundamentativa de la sentencia o que ella resultaría contraria, reemplazando esta labor intelectiva con la simple referencia contenida en las páginas 15 parte in fine y 16” (sic). Alega que la calificación de adolecer de fundamentación contradictoria, otorgada por esa porción del Auto de Vista impugnado da a entender que la Sentencia no tuviera una fundamentación contradictoria, por ende sea de fundamentos coherentes; empero el Tribunal de apelación yuxtapone esa calificación con la conclusión que el primer fallo no cumpliese con una debida fundamentación jurídica.

En ese contexto, el recurso afirma que si la opinión del Tribunal de apelación consideró que la Sentencia no cumplía con una debida fundamentación, descriptiva, fáctica, valorativa o analítica jurídica, debió especificar en cada faceta cuál fuera la carencia. En posición del recurso, el análisis de la fundamentación descriptiva, debió abordar la existencia o no de contradicciones en los hechos probados; “que si bien en apariencia identifica cierta contradicción en los hechos probados…constituye una apreciación equivocada de los Vocales, inducidos en error por el apelante…con serias carencias de orden técnico y desconocimiento notorio de la normativa de la administración pública” (sic), agrega que a partir de una lectura contextualizada de la Sentencia puede inferirse dos aspectos concretos sobre el razonamiento del Tribunal de origen, a saber, que las responsabilidades sobre el trato normativo y administrativo otorgado a las garantías contractuales, son funciones propias de la Unidad Administrativa; y, “en caso de existir alguna afectación al Estado emergente del vencimiento de una boleta de garantía al responsabilidad recae en el encargado de la Unidad Administrativa como responsable de custodia, control, renovación y ejecución de la misma, conforme al mandato legal del DS 27328” (sic). Añade también que no podría sostenerse contradicción alguna en el hecho que el vencimiento de una boleta de garantía haya generado culpabilidad vinculada al imputado Cossio Cortez, sobre el eventual daño económico que provocase, por cuanto no correspondía a la Máxima Autoridad Ejecutiva la custodia de las garantías.

Similar argumento es expuesto en torno a la fundamentación fáctica, analítica e intelectiva. El recurso sostiene que el Auto de Vista impugnado, no exterioriza las razones por las que determinó que la Sentencia valoró la prueba de forma contradictoria e incoherente, así como lo señalado en torno a la carencia de fundamentación jurídica. Consideran que tales afirmaciones debieron ser argumentadas, dado que “no basta indicar de manera somera que ésta es contradictoria en si misma respecto del daño económico, como resolvieron los vocales de la sala penal segunda, sino que debían precisar en qué arista de la fundamentación recaía tal contradicción, señalando además como esta…contradicción le previa a la sentencia de todos los argumentos que motivaron…absolver al acusado” (sic).

Extractando un pasaje del Auto Supremo 170/2013-RRC de 19 de junio, identificando los lineamientos jurisprudenciales sobre motivación en los fallos emergentes de los recursos, el recurso explica que el Auto de Vista recurrido, demuestra una evidente contradicción con el precedente invocado al no poseer una motivación expresa, supliendo ello con transcripciones de jurisprudencia y contenido del recurso de apelación opuesto por el Ministerio Público, para luego, afirmar que la Sentencia no cumpliese con la debida fundamentación jurídica, descriptiva, fáctica y analítica; asimismo, afirman que tampoco existe fundamentación completa, al haberse “obviado cuestiones fundamentales contenidas en el escrito de la contestación del recurso” (sic); adicionan que el Tribunal de apelación dejó de lado lo expuesto en la Sentencia respecto a las previsiones de los arts. 14.III inc. b), 16.III inc. b), 23 incs. c) y d) y el art. 24 inc. j) todos en el DS 27328, normas que en términos del recurso “han sido intencionalmente obviadas…pues demostraban que el fallo de absolución se encontraba debidamente fundamentado” (sic).

Contradicción con el Auto Supremo 246/2007 de 7 de marzo. El recurso plantea que la resolución del motivo de apelación restringida incoado por el Ministerio Público referido a la defectuosa valoración de la prueba, identificado en su numeral III.7, es contradictoria a la doctrina legal aplicable contenida en el antes señalado precedente.

Alega que por el art. 370 núm. 6) del CPP, invocado por el Ministerio Público, las labores del tribunal de apelación debieron estar enmarcadas “a realizar un control de logicidad, para identificar la violación de las reglas de la sana crítica” (sic), empero “los vocales no realizan ningún control de logicidad respecto a la labor valorativa de los jueces en la sentencia, remitiéndose a cuestionar otros aspectos, concretamente a la omisión en la que hubiera incurrido el Tribunal…respecto a cierta prueba testifical ofrecida por la acusación” (sic). En postura del recurso ello asume contradicción a la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 246/2007 de 7 de marzo, que brinda entendimientos sobre los alcances del art. 370 núm. 6) del CPP, pues la conclusión de existencia de defectuosa valoración de la prueba en torno a las testimoniales de MI y MR, implica “omisión valorativa, y no así una defectuosa valoración” (sic), explicando que “la omisión valorativa reclama la no apreciación de un medio de prueba en la sentencia, circunstancia que podría constituir el defecto de la sentencia inserto en el numeral 10 del art. 370 del CPP…pero de ninguna manera puede concebirse como defectuosa valoración de la prueba” (sic).

Contradicción con el Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, en sentido que los de apelación brindaron una aplicación errada al defecto de sentencia referido a defectuosa valoración de la prueba con el contenido en el art. 370 núm. 1) del CPP, habida cuenta que las observaciones dadas por el Tribunal de apelación al criterio sobre el DS 27328 de 31 de enero de 2008, expuesta por el Tribunal de origen, debieron acogerse a “verificar la labor de subsunción de los hechos a los tipos penales…realizando un análisis minucioso de los elementos configurativos de cada delito…y si la conducta atribuida…se adecuaba o no a las exigencias de ambos tipos penales” (sic); este criterio, bajo la óptica del recurso, recae en contradicción a la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo 329 de 29 de agosto de 2006, que determinase que la calificación del delito fuese la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, y en los casos que la misma sea errada se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva.

Haber determinado la existencia de un defecto de sentencia en el orden del art. 370 núm. 1) del CPP, aduciendo que el Tribunal de sentencia interpretó el DS 27328 parcialmente, “sin ingresar al análisis de la ley penal sustantiva que en sus arts. 154…y art. 224…describe los elementos configurativos que deben estar presentes para una correcta subsunción de los hechos atribuido con los tipos penales” (sic), constituyen actuaciones que se apartan a los lineamientos otorgados por el Auto Supremo 417/03 de 19 de agosto, que estableciera que la tipicidad es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal.

El recurso plantea que la Sentencia tuvo una correcta interpretación de los alcances del art. 154 del CP, al caso concreto, por cuanto el basamento de la absolución se asentó en los certificados del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en sentido que “la custodia de las garantías, se administración, el control de su vigencia, el garantiza su oportuna renovación y su ejecución, eran funciones propias de la Unidad Administrativa de la entidad contratante y de nadie más” (sic), de manera que, el Tribunal de apelación debió haber tenido presente que por efectos del art. 28 de la Ley 1178, la responsabilidad por el ejercicio de la función pública nace en las funciones, deberes y atribuciones designadas a un cargo en concreto, y por el DS 27328, el control de la vigencia de garantías y su ejecución era una función propia de la Unidad Administrativa del SEDECA y no del cargo de Prefecto. Paralelamente el art. 3 del DS 23318-A, tampoco regula funciones y responsabilidades de la MAE, en relación a ese tipo de proceso, norma que aclararía que “a cada cargo público le corresponde una función. Y por ello, un determinada función no puede ser propia de dos cargos públicos al mismo tiempo” (sic) de lo cual si por los arts. 15, 16 y 23 del DS 27328 y su Reglamento, las acciones inherentes a las garantías por contrataciones, son funciones propias de las áreas administrativas “bajo ningún concepto se puede sostener que esas funciones sean también funciones propias del Prefecto” (sic); en ese misma dirección se hallan los arts. 3, 5 del DS27328 y el art. 4 de su Reglamento, y si bien fueron reclamadas por inobservadas en la Sentencia, no se tomó en cuenta que “ninguno de ellos se refiere a quien es el responsable del control de la vigencia de las garantías contractuales” (sic) y que “la responsabilidad por los procesos de contratación, es distinta a la del control de las garantías” (sic).

En cuanto al delito contenido en el art. 224 del CP, el Auto de Vista impugnado no acreditó incorrecta la labor de subsunción, dado que siendo un delito de resultado, su aplicación solo podría ser concebida “cuando el sujeto activo, desplegó con su conducta el verbo ocasionar arrojando como consecuencia…un daño económico concreto y cuantificado que no se produjo con la conducta de Mario Cossio Cortez en su condición de Prefecto” (sic).

En suma la contradicción planteada con el Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, expone el recurso, cuestiona el abordaje realizado por el Tribunal de apelación sobre la obligación de análisis exhaustivo en la verificación de la labor de subsunción hecha en Sentencia, calificando que aquélla no se ajusta a los parámetros dispuestos en el precedente contradictorio invocado, “limitándose a señalar que el Tribunal a quo realizo una incorrecta interpretación de Reglamento del DS 27328, obviando toda labor de subsunción a los tipos penales de los arts. 154 y 224 del Código Penal” (sic)

Se expresa también que el Auto de Vista 93/2018 contradice la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 249/2012-RRC y 53/2012 de 22 de marzo, misma que dispusiese “que cuando el tribunal de alzada tiene que resolver el defecto de sentencia referido a la defectuosa valoración de la prueba, establecido en el art. 370 numeral 6 del CPP, debe circunscribir su actuación a verificar si la labor de valoración del Tribunal a quo se enmarca en el sistema de valoración de la sana crítica” (sic).

En la línea de argumentos del recurso, la Sala Penal Segunda confundió los alcances procesales abiertos a partir del art. 370 num. 6) del CPP, y contradijo los entendimientos jurisprudenciales invocados, al haber determinado con lugar al reclamo de ausencia de valoración de las testimoniales de cargo, “sin realizar ningún control de la labor probatoria intelectiva de la sentencia y por ello no refieren si se ha aplicado correctamente la sana crítica y sus componentes o por el contrario existieron errores de logicidad en la valoración de la prueba considerada por el Tribunal” (sic).

Agrega que, en el supuesto, de haberse realizado aquel control podía constatarse que “no era necesaria la valoración de la prueba testifical…toda vez que luego que el Ministerio de Economía y Finanzas,….determinó que la administración, custodia, control, renovación y ejecución de las garantías es una función propia de la unidad administrativa y ejecución de las garantías es una función propia de la unidad administrativa, no existe ningún criterio personal o subjetivo de ningún funcionario subalterno del estado que pueda modificar esta realidad” (sic).

En cuanto al octavo motivo alega que el Auto de Vista impugnado contradice el Auto Supremo 084/2013 de 26 de marzo, cuya doctrina legal diera cuenta que el deber de fundamentación es extensible a los recurrentes, por cuanto la resolución dispuesta para el motivo de apelación restringida en cuanto al defecto de sentencia contenido en el art. 370 núm. 10 del CPP, planteado por la Gobernación de Tarija, no fue argumentado de manera precisa, especificando cuál de las reglas del procedimiento establecido en los arts. 358-361 del CPP, habían sido vulneradas, o bien cuál el defecto de redacción identificado. Dicha situación es calificada como carencia argumentativa, e “impedía al tribunal de alzada a ingresar al fondo del recurso” (sic), siendo que al haber subsanado dicha omisión, el Tribunal de apelación contradijo la citada doctrina legal.

II.2. Recurso de casación interpuesto por Ernesto Félix Mur, Mayra Rosario Portal Guzmán y Jhadywee Lorena Vargas Chuquimia, en representación de la Procuraduría General del Estado

Los representantes de la PGE señalan que el Auto de Vista impugnado, en sus puntos III.7, III.12 y III.17, si bien considera que el Tribunal de origen no valoró la prueba de forma integral, con cargo a los arts. 359 y 360 del CPP, declaró sin lugar la apelación restringida del Ministerio Público con relación al acusado Alejandro Roda Rojas. Agregan que el Tribunal de apelación no tuvo en cuenta que “la MP15…no fue valorad [y] se constituía en un antecedente que prueba que la Dirección Jurídica de la Prefectura del Departamento, de la que formaba parte Alejandro Roda Rojas…tomó conocimiento de la intención que tenía el SEDECA de ejecutar la póliza de cumplimiento de contrato de la Licitación Pública 005/2006” (sic).

Señala la PGE que el Auto de Vista recurrido, es contradictorio en sí mismo “pues por una parte…expresa que existió…una defectuosa valoración y una falta de apreciación en conjunto de toda la prueba…pero contrariamente solo anula la Sentencia con relación al acusado Mario Adel Cossio Cortez” (sic), añadiendo que, el ejercicio de control sobre la actividad valorativa probatoria, debió extenderse al imputado Alejandro Roda Rojas, aspectos que dieran lugar a contradicción con la doctrina legal contenida en los AASS 724 de 26 de noviembre de 2004, 183 de 6 de febrero de 2007 y 337 de 1 de julio de 2010, de los que son reproducidos pasajes y enfatizadas frases, con relación a la obligación de los jueces y tribunales de sentencia de valorar integral y armónicamente la prueba, lo que “el Tribunal de alzada no consideró y al confirmar la sentencia con relación a Alejandro Roda Rojas, convalidó el actuar del Tribunal ad quo” (sic).

I.1.2. Petitorio.

Los abogados defensores de oficio del imputado Mario Adel Cossio Cortez solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene la emisión de una nueva Resolución. A su vez, la entidad recurrente solicitó se deje parcialmente sin efecto la Resolución recurrida en relación a la decisión asumida respecto Alejandro Roda Rojas, a efectos que se realice la reposición de juicio también para dicho co imputado.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 215/2019-RA de 11 de abril, cursante de fs. 6168 a 6176, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por los abogados defensores de oficio del imputado Mario Adel Cossio Cortez, así como de la Procuraduría General del Estado, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1.  De la Sentencia.

Por Sentencia 40/2016 de 18 de julio (fs. 4548 a 4565 vta.), pronunciada por el Tribunal de Sentencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, se declaró a Mario Adel Cossio Cortez absuelto de la comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica; declarándose también la absolución de Alejandro Roda Rojas de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias y Conducta Antieconómica.

El Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, determinó luego del análisis y valoración de las pruebas testificales y documentales de cargo y de descargo, los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Se hubiera suscrito un contrato administrativo signado N° 41/2006 para adquisición de 2.990 toneladas de cemento asfaltico para el proyecto asfaltado construcción puerta el Chaco - Canaletas, constituyéndose como contratante la Prefectura del Departamento de Tarija, como comprador y la Empresa IMBOLOSUR como Proveedor; contrastada con la prueba codificada como es la MP-3 consistente en la Minuta de Contrato N° 04112006 de fecha 29 de noviembre de 2006 y la MP-4 consistente en el Testimonio de escritura pública de minuta de contrato N° 302/2007 de fecha 15 de junio; literales ambas como son la MP-3 y MP-4, por cuanto tanto en su suscripción como en protocolización del referido contrato en ambos casos intervienen servidores público y bajo las normas administrativa para procesos de contratación cuando el Estado es parte es que intervienen con las facultades de ley, por lo como tal es protocolizado por Notario de Gobierno, es que se concibe ser valorada con relación al hecho expuesto en este punto.

SEGUNDO. - Como otro extremo probado se tuvo la Constitución de la Empresa IMBOLSUR - Importadora Boliviana del Sur, y registrada su Resolución Administrativa 02-11758/98 de fecha 5 de febrero de 1998, misma que tiene como objeto o actividad la importación y exportación y comercio general, misma que se tiene de la prueba codificada como MP-34 documento relativo a Certificado CERT-EST-JOTJ-0028/10 Código de Tramite N° 410749 de fecha 23 de septiembre de 2010 otorgado por FUNDEMPRESA y suscrita por el Jefe de Sede Departamental de Tarija, la cual es valorada en razón a que dicha documental es emitida por la Concesionaria de Registro de Comercio de Bolivia como es FUNDEMPRESA, quien acorde a normativa tiene registrado en los datos de la misma a las empresas legalmente constituidas en el Estado Plurinacional de Bolivia, advirtiéndose que dicha literal es original.

TERCERO. – La Sentencia también hubiera referido que la emisión y presentación de la Póliza de Seguro de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Suministrito, extendida por Seguros y Reaseguros Grales. 24 de septiembre S.A., que tiene como contratante afianzado a IMBOLSUR y contratante beneficiario a Servicio Departamental de Caminos, siendo de carácter renovable e irrevocable, por el valor caucionado de Bs. 1.339.100,70 - 7% del valor del contrato, advertido de la prueba MP-35 consistente en la primera póliza de garantía con plazo de contrato de 210 días, desde 25/10/2006 - medio día, hasta 23/05/12007 - medio día de fecha 25 de octubre de 2006; la segunda póliza renovada con plazo de 240 días, desde 23/05/2007 - medio día, hasta 18/01/2008 - medio día de fecha 17 de julio de 2007; y la MP-31 la tercera póliza renovada con plazo de 240 días, desde 18/01/2008 - medio día, hasta 14/09/2008 - medio día de fecha 21 de enero de 2008 y MP-53 consistente en el cite SR24SEPT-SC-INT-1364/2010 de fecha 16 de agosto, emitido por Lenny Valdivia Bautista en su calidad de Interventora la Aseguradora 24 de Septiembre por el que sobre las tres pólizas descritas en el siguiente punto y sus respectivas fechas de vigencia, literales tales que son valorados acorde a su contenido por el que se expone el valor caucionado y beneficiario con fechas de vigencia de los mismos, el cual es extendido por la aseguradora indicada, a objeto de afianzar el cumplimiento del contrato Provisión de 2.990 toneladas de cemento asfaltico 85-100 para el proyecto asfaltado construcción puerta el Chaco - Canaletas, y siendo el porcentaje establecido por las Normas Básicas del Sistema de Adquisición de Bienes y Servicios de la fecha, D.S. 27328, y suscrita por su representante de la aseguradora en la fechas referidas de cada uno de las garantías presentadas y renovadas en igual sentido por la Interventora de la Aseguradora 24 de Septiembre, es que se valora la misma, al tener relación con el objeto de juicio.

CUARTO.- Como otro hecho se constituiría la Resolución de Contrato con la Empresa IMBOLSUR del contrato "Adquisición de 2.990 toneladas de Cemento Asfaltico 85-100 Para El Proyecto Asfaltado Construcción Puerta El Chaco - Canaletas", así como los trámites realizados en sus diferentes instancias como son en primera oportunidad por SEDECA y segundo por LA PREFECTURA DEL DPTO. DE TARIJA, siendo así que se tiene este hecho por las pruebas documentales como son la MP- 9 Cite SEDECA/OF/DIR N° 149/2008 de fecha 26 de mayo, suscrito por el Ing. Miguel A. Rojas Zamora-Director de SEDECA, que tiene como referencia la Resolución de Contrato remitida al representante legal de la Empresa IMBOLOSUR Ing. Félix Cardozo y con intervención de Notario de Fe Publica, también como antecedente para el cite de resolución, se tiene la prueba MP-7 relativa al Cite SEDECA/OF/DIR N° 126/2008 de fecha 7 de mayo, de la intención de Resolver La Minuta de Contrato N° 041/2006 dirigida al representante de la Empresa IMBOLSUR, la MP-5 relativa a el Informe Técnico N° 004/2008 de 1 de abril de, elevado por Diego Romero Encargado de Laboratorio de Suelos y Asfaltado, por el que da cuenta del Retraso en la entrega correspondiente en la adquisición de 2.990 ton. de Cemento Asfáltico, la MP-6 relativo al Informe Legal 0041/2008 de 18 de abril, que tiene como objeto la resolución de contrato con la Empresa IMBOLSUR elevada por la Lic. Mirtha Arce Camacho como Responsable de Área Jurídica SEDECA, y la Resolución de Contrato por la Prefectura por la MP-40 relativa a la Carta de Resolución de Contrato de Adquisición de 2.990 toneladas de Cemento Asfaltico, acorde el Cite DESP/PREF/JAM-N° 1441/2009 de fecha 20 de noviembre, remitida por el Prefecto Mario Cossío Cortez al representante legal de la Empresa IMBOLOSUR Félix Edgar Cardozo Sainz con intervención de Notario de Gobierno - Dra. Vanessa Calabi, y teniendo como antecedentes del mismo, las pruebas documentales MP-39 relativa a las documental insertas en dicha codificación como son la Carta Notariada de Intención de Resolución de Contrato que responde al Cite PREF/DIR JURIDICA/N° 788/2009 de 7 de octubre, remitido por el Prefecto del Dpto. de Tarija a la Empresa IMBOLSUR, la MP-23 relativo al Informe Legal N° 282/2009 de fecha 18 de noviembre, elevado por la Asesora Legal de SEDECA Dra. Mabel Hiza de Vargas al Director Jurídico Alejandro Rodas Rojas, que en lo sustancial concluye recomendar Formalizar la Terminación Definitiva del Contrato; Informe Legal N° 227/2009 de fecha 7 de octubre, elaborado por la Asesora Legal de SEDECA que en lo sustancial concluye recomendar al Director Técnico de SEDECA derivar los antecedentes as¡ como los informes técnicos y legales incorporados al trámite a conocimiento y consideración del Prefecto del Departamento de Tarija para el uso de sus facultades y atribuciones procese la Resolución de Contrato, Informe Técnico N° 007/2009 de 6 de octubre, elevado por el Jefe de Proyectos Ing. Milto Yucra al Ing. Miguel Rojas Director de SEDECA quien en lo sustancial en sus recomendaciones sugiere al ejecutivo se requiera un informe legal a efectos de la Resolución de Contrato, por cuanto las literales expuestas y descritas son valoradas en razón a que fueron suscritos por servidores públicos de su momento y en ambas cartas de Resolución de Contrato con la Empresa IMBOLSUR ejecutadas y tramitadas, la primera por SEDECA y la segunda por la PREFECTURA DE DPTO. DE TARIJA, con la intervención de Notario de Fe Pública en la primera y Notario de Gobierno en la segunda, dando fe de tales actos y de los tramites también se exponen los diferentes informes legales y técnicos, al ser elaborados todos estos como se indicó por servidores públicos de la PREFECTURA Y SEDECA, se tiene que en tal razón se otorga el valor respectivo acorde la sana critica, en razón a que exponen un hecho concreto como es la RESOLUCION DE CONTRATO CON LA EMPRESA IMBOLSUR.

QUINTO. - Como otro hecho se tendría, la solicitud de Ejecución de la Póliza de Garantía, como es la Póliza de Cumplimiento de Contrato a la orden del SERVICIO DEPARTAMENTAL DE CAMINOS DE TARIJA el 30 de mayo de 2008, por el monto cobrado a ser depositado en la cuenta del Banco de Crédito Cta. N° 601-13353813-33 del Servicio Departamental de Caminos - Rodajes y su incumplimiento y suspensión a dicha ejecución por parte de la Empresa de Seguros y Reaseguros Grales 24 de septiembre, del cual se advierte de la prueba codificada como MP-10 consistente en la Nota de Solicitud de ejecución de Póliza de Garantía de 30 de mayo de 2008 OF. DIR.S.D.C. N° 148/08 remitida por la Lic. Nimia Gallardo -Coordinadora de UAFDIR e Ing. Miguel Rojas Zamora-Director Departamental de SEDECA a Edwin Pozo Gutiérrez- Gerente Regional Tarda de Seguros y Reaseguros Grales. 24 de septiembre; y por la MP-13 el memorial por el que se reitera la ejecución de la póliza de garantía de Cumplimiento de Contrato que la Empresa IMBOLSUR otorgó en garantía, misma de fecha 4 de julio de 2008 suscrito como impetrante por el Ing. Miguel A, Rojas-Director Dptal. De SEDECA; y por el cite OF/REG/TJA N° 058/2008 de 7 de julio, emitida por Edwin Pozo Gutiérrez- Gerente Regional de Seguros 24 de septiembre al Ing. Félix Cardozo Representante de la Empresa IMBOLSUR que en lo sustancial indica "la entidad beneficiaria reitera su posición anunciando acciones, y por lo que pide dar pronta solución" y por la prueba MP-12 relativo al cite de 20 de junio de 2008 OF/REG/TJA N° 050/2008 remitido por el Sr. Edwin Pozo Gutiérrez- Gerente Regional de Seguro 24 de septiembre al Ing. Miguel Rojas-Director de SEDECA en lo sustancial refiere "según oficio remitido por nuestro afianzado, la empresa IMBOLSUR . . . , contienen argumentos de descargo y además expresan el solicitar un compás de espera para la solución de tal cometido... ", y la MP-19 consistente en la nota de fecha 11 de julio de 2008 remitido por el Ing. Edgar Cardozo Gerente General IMBOLSUR a Edwin Pozo- Gerente del seguro 24 de Septiembre que indica "que este proceso sea de conocimiento directamente de la prefectura del Departamento en virtud de que el contrato suscrito fue a efectuado por la Prefectura e IMBOLSUR por lo que estaríamos a la espera de la respuesta de la unidad jurídica... ", y la MP-20 relativo al Cite de fecha 21 de julio de 2008 OF/REG/TJA N° 063/2008 remitida por Edwin Pozo-Gerente Regional de Tarija 24 de Septiembre al Ing. Miguel Rojas-Director de SEDECA que en lo sustancial indica dicha terminación de contrato fue cuestionada a través del mencionado recurso, tomando en cuenta que en ella descansa el argumento del incumplimiento y ante todo que la fecha no existe resolución al respecto, “comunicamos a vuestra entidad que por tal motivo el proceso de ejecución queda suspendida... ", por cuanto del cúmulo referido en la literales relativas del exordio se tiene que ante la resolución de contrato el Beneficiario de la Garantía como es SEDECA de forma expresa solicitó la Ejecución de la Garantía de Cumplimiento de Contrato como resulta ser la póliza caucionada en el contrato de Adquisición de 2.990 Toneladas De Cemento Asfaltico 85-100 Para El Proyecto Asfaltado Construcción Puerta El Chaco - Canaletas ", por el valor caucionado de Bs. 1.339.100,70 - 7% del valor del Contrato, advertido de la prueba MP-35 consistente en las pólizas de garantía, y la MP-31 póliza renovada con plazo de 240 días, desde 18/01/2008 medio día, hasta el 14/09/2008 medio día de 21 de enero de 2008, por lo cual en relación a las condiciones y cláusulas de la referida garantía, se tiene que se ha dado el trámite para la ejecución, misma que se debió en razón a la Resolución de Contrato, y del cual la aseguradora no advirtió las propias condiciones generales relativos a los anexos a dichas garantías que infieren su ejecución inmediata a solo requerimiento y presentación del original, no da curso a la misma siendo así que de forma unilateral suspende la ejecución de dichas garantías refiriendo como razón a que la Resolución del Contrato fue cuestionada, por lo que se tiene este extremo en base a las literales referidas en su codificación, documentales que son valoradas en razón que son relativas al proceso y si bien resultan en copias simples, pero sin embargo atendiendo a la verdad material se asigna el valor respectivo, más aun que las mismas son suscritas por servidores públicos de SEDECA y el Gerente de Seguros 24 de septiembre, por lo que se tiene como otro hecho el referido.

SEXTO. - Como otro hecho se tiene la anulación de la Carta de Crédito N° A-21858/06 y restitución de Bs. 11.937.728,16 del Banco Central de Bolivia a la Cuenta corriente fiscal N° 601-5015668-3-48 "Prefectura Tarija-Puerta del Chaco Canaletas” con motivo de la devolución efectuada por el cemento no entregado según comprobante de contabilidad N° 1398, como unidad ejecutora al Servicio Departamental de Caminos, con código de transacción 14 Ingresó a caja, del cual advierte de la prueba codificada como MP-48 relativa al cite OF.ADM/dfa N° 180/10 de 24 de noviembre, remitida por la Lic. Dolly M Flores-Directora Administrativa Financiera de SEDECA del cual en lo sustancial indicó ". .fotocopia legalizada del comprobante de contabilidad 1398 de 30 de mayo de 2008 para registrar la devolución efectuada por el Banco Central de Bolivia, por la diferencia de cemento no entregado por Incumplimiento del Contrato por la Empresa Petrolera del Suquia…, donde se verifica el depósito efectuado en fecha 14/05/10 por Bs. 11.937.728,16…" y anexo a la misma de la documental se tiene el comprobante de contabilidad N° 1398 de 30 de mayo de 2008, que establece en lo relevante “Unidad ejecutora Servicio Departamental de Caminos, Código Transacción ingreso de caja Bs. 11.937.728,16 y en su descripción depósito efectuado por el Banco Central de Bolivia por el excedente de la carta de crédito A-21858/06 a orden de la petrolera del Suquia por la provisión de Cemento asfaltico", y por la prueba MP-28 relativo al Cite SEDECA/OF/DIR/128/08 de 7 de mayo remitida por la Lic. Nimia Gallardo U -Coordinadora UAF-DIR e Ing. Miguel Rojas-DIRECTOR DE SEDECA al Lic. David Espinoza-GERENTE DE OPERACIONES INTERNACIONALES BANCO CENTRAL DE BOLIVIA que en lo sustancial indica "...la decisión de resolver la minuta de contrato N° 041/2006..., “solicito a usted la anulación de la carta de crédito N° A-21858/06 y se abone a la cuenta fiscal del Banco de Crédito del proyecto puerta del chaco canaletas... ", y por la prueba MP-46 relativo al Cite de 24 de noviembre de 2010 BCB-GAL-SAJU-CE-2010-824 en respuesta a requerimiento fiscal infiere adjuntar documental y del cual de la misma se extrae que "los pagos efectuados con relación a la carta de crédito A-21858/06 por un total de USD 730.497,00, complementando la información solicitada comunicaron que a solicitud de SEDECA-Tarija mediante nota SEDECA/OF/DIR/128/08 recibida el 14 de mayo, el Banco Central de Bolivia efectuó la devolución del saldo no utilizado de USD 1.648.857,48 mediante abono a la cuenta fiscal N° 601-5015668-3-48 de la prefectura... " y del Comprobante Contable del Banco Central de Bolivia S0507387 de 14 de mayo de 2008, se tiene el monto de "EE. UU -dólar 7.24 monto USD 1. 6648.857,48 y relacionado en Bs. 11.937.728,16 de abono a la cuenta 601-5015668-3-48... ", y el cite de 15 de mayo de 2008, SOE-DOCC-E-No 222/08 fraccionado por Francisco Lecoña Luque-Subgerente de Operaciones Externas Banco Central de Bolivia y David Espinoza Torrico-Gerente de Operaciones Internacionales Banco Central de Bolivia y remitida a Ing. Miguel A. Rojas Director SEDECA dan cuenta en lo sustancial "El saldo disponible de la citada carta de crédito fue acreditada en Bolivianos equivalente a USD 1. 648. 85 7, 48 en la cuenta corriente fiscal N° 601-5015668-348 prefectura Tarija-Puerta del Chaco Canaletas en el Banco de Crédito de Bolivia S.A.", por lo cuales se tiene que se ha anulado la Carta de Crédito N° A-21858/06 y se ha restitución la suma de Bs. 11.937.728,16 a la prefectura Cuenta corriente fiscal N° 601-5015668-3-48 "Prefectura Tarija-Puerta del Chaco Canaletas" en fecha 30 de mayo de 2008, según comprobante de contabilidad 1398, por lo cual dicha suma de dinero de la carta de crédito en su saldo no utilizado ha sido abonado y restituido a la prefectura con motivo de la resolución de contrato el año 2008, y lo analizado las diferentes literales del legajo adjuntas a las pruebas codificadas del exordio se tiene como un hecho probado que ante la resolución de contrato se ha procedido a la devolución de la suma de dinero no utilizada para la adquisición de cemento asfaltico a raíz de la resolución de contrato ejecutado y contabilizado en cuenta de la prefectura el año 2008 que según comprobante el 30 de mayo de ese mismo año, documentales tales a los cuales se les valora en su integridad por reflejar hechos objetivos y cuantificables monetariamente con relación al contrato para la adquisición de cemento asfáltico para la puerta del chaco canaletas, mismas que son a raíz de la Resolución de Contrato, por lo que se concibe valorarlas por el tribunal, por lo que se tiene como otro extremo acreditado la devolución de la suma de dinero de Bs. 11.937.728,16 a la prefectura, por la Resolución de Contrato para la provisión del cemento asfaltico Tarija-Puerta del Chaco Canaletas.

SEPTIMO. - Como otro hecho probado se tendría que las actividades de pavimentación del proyecto asfaltado puerto del Chaco-Canaletas no fueron afectadas, por lo que no se pudo determinar perjuicio, mismas que se advierte de la prueba codificada como MP-28 relativo al INFORME AL INSTRUCTIVO 154/09 de 11 de agosto, fraccionado por el Ing. Cimar A. Zenteno SUPERINTENDENTE del Proyecto Construcción Tramo Puerta del Chaco-Canaletas- Villa Montes y dirigida a el Ing. Miguel Rojas-DIRECTOR DE SEDECA que en lo sustancial refiere "No se tiene conocimiento de los términos del contrato efectuado mediante licitación internacional N° 005/06, por lo tanto no se puede estimar un probable perjuicio, sin embargo las ACTIVIDADES DE PAVIMENTO EN EL PROYECTO NO FUERON AFECTADAS EN NINGUN MOMENTO por la falta de cemento asfaltico", y por la prueba MP-27 relativo al Memorando Instructivo DIR N° 154/09 del Ing. Miguel Rojas-DIRECTOR DE SEDECA al Ing. Cimar Zenteno-SUPERINTENDENTE PROYECTO ASFALTADO PUERTA DEL CHACO de 10 de agosto de 2009, indica en los sustancial "en atención a DTRC/RRM/CITE OF. N° 103/09 emitido por la Dirección de Transparencia y Rendición de Cuentas, instruye elaborar informe técnico sobre: probable perjuicio provocado por la no ejecución de acciones para el cumplimiento de contrato, de la licitación pública internacional N° 005/06 adquisición de 2.990 toneladas de cemento asfaltico", por cuanto se tiene este extremo de las pruebas judicializada como la MP-2 7 y MP-28 que se relacionan entre sí en razón a que a objeto de determinar un perjuicio por la Resolución de Contrato para la provisión de cemento asfáltico en la misma se informa por el SUPERINTENDENTE del proyecto de construcción tramo puerta del Chaco Canaletas Villamontes, en forma precisa en su tal calidad que no se puede determinar un probable perjuicio, y que las actividades de pavimentación del proyecto no fueron afectadas en ningún momento, literal como que es valorada en razón a que en su tal calidad el superintendente de la obra como responsable de control y seguimiento en la ejecución del proyecto, por lo que determina no estimar un perjuicio, y en tal razón la misma es valorada como tal y más aún al ser relativo al presente proceso, y también en razón a que no existe prueba en contrario sea pericial o de auditoría técnica que determine lo afirmado por dicho funcionario, como resulta ser del superintendente del proyecto por lo que es valorada como tal, este extremo fue evacuado a solicitud del director de SEDECA a objeto, por lo que ambas literales se relacionan, por lo que es en se sentido que se valora estas documéntales y se tiene como otro hecho expuesto.

OCTAVA. - Se tendría como otro extremo, la Responsabilidad de la Unidad y Área Administrativa, la administración y custodia de las garantías acorde al texto de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios D.S. 27328 y su Reglamento respectivo vigente de 15 de marzo de 2004 al 26 de agosto de 2007; misma que se advierte de la producida prueba extraordinaria durante el desarrollo de juicio oral, como es la documental relativo al Cite de 6 de junio de 2016 MEFP/DM/JG-1407 faccionada por Luis Alberto Arce Catacora-Ministro de Economía y Finanzas Publicas y dirigida a Excmo. Señor Evo Morales Ayma - Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia y del cual en lo sustancial se puede colegir que refiere "el D.S 27328, su reglamento y modelos de pliego de condiciones entraron en vigencia el 15 de marzo de 2004 hasta el 26 de agosto de 2007, el inc. Art. 23 del reglamento del D.S. 27328 establece como una función del área administrativa llevar a cabo los procesos de contratación; inc. d) Art. 23 función del área administrativa efectuar seguimiento para el cumplimiento de las condiciones y plazos establecidos en los procesos de contratación inc. j) Art. 24 realizar seguimiento al cumplimiento de los contratos..., inc. m) del Art. 23 el D.S. 27328 regula como función del área administrativa administrar, custodiar y ejecutar las garantías, y Par. V Art. 15 del Reglamento la admiración y custodia de las garantías serán responsabilidad del área administrativa..., se solicitará la renovación de garantías 10 días antes de la fecha de su vencimiento, inc. a) Par. 1 Art. 16 del reglamento del D. S. 27328 regula que el área administrativa como responsable de la administración de las garantías solicitará su renovación en forma oportuna antes de la fecha de su vencimiento..., inc. c) Par. 1 Art. 16 reglamento del D. S. 27328 cuando las garantías requieran ser renovadas el proponente o contratista está obligado a presentarlo hasta un día hábil antes de su vencimiento..., de acuerdo con el parágrafo V Art. 15 inc. a) Par. 1 del Art. 16 del Reglamento del D.S. 27328 ES RESPONSABILIDAD del Área Administrativa la administración y custodia de las garantías en forma oportuna y cuando corresponda la solicitud de renovación de las garantías en forma oportuna antes de la fecha de su vencimiento", documental tal que es enunciada a momento de prestar declaración testifical por LUIS PEDRAZA, y quien refiere sobre la existencia de esta documentación obtenida por lo que es producida y solicitada la misma en su introducción como prueba extraordinaria, por cuanto bajo prerrogativas de la Ley 1970 Art. 335 núm. 1) y considerando que la misma se relaciona al caso según análisis previo del Tribunal y atendiendo a la nueva concepción jurídica enmarcado en la verdad material, insertas como principio por el Art. 180 de la C.P.E. y considerada que dicha documental tiene relación al caso, por cuanto la misma es un documento elaborado por el Ministerio de Economía tenida como órgano rector en la administración publica en el relativo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, por lo que con esa analogía, se tiene que este elemento de prueba extraordinaria es admitida previo rigor procedimental, como es la de causal de suspensión y corrido traslado a los acusadores, a objeto que sirvan producir o enervar la consiguiente prueba extraordinaria, y reanudado la misma documental no es objeto alguna de observación o refutación, y bajo el principio rector ya indicado de verdad material es que se integra como prueba y es valorada como tal en el relativo desglosado por dicho documento, y as¡ también se tiene la codificada DMC-23 relativa a la respuesta PIE N° 45812012-2013 remitido por Lino Condori Aramayo a Justino Zambrana Pdte. De la Asamblea Dptal. De Tarija, y relacionada con la DMC-24 de fecha 22 de mayo de 2013 remitida por Grover Pereyra Castrillo-Secretario Dptal. De Hacienda a Lino Condori- Gobernador Interino Gob. Aut. Dptal. De Tarija, referente al funcionario de velar por las tarjetas de garantía, y por la DMC-25 cite de 21 de mayo de 2013 de Respuesta a PIE N° 458/2013 de 10 de mayo elevado por la Dra. Linda B. Niño de Guzmán-Asesora Legal Stria. de Haciencia Gob. Dptal. De Tarija a Lino Condori - Gobernador del Dpto. de Tarija que indicó en lo sustancial "en el marco de un contrato administrativo el contratista tiene la obligación de mantener actualizada la garantía de cumplimiento de contrato cuantas veces se requiera..., la garantía de cumplimiento de contrato, garantías adicional a la garantía de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo estarán bajo custodia de la Unidad Administrativa de la Entidad, lo cual no exime de responsabilidad al supervisor..., el D.S. 0181 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios Art. 36 la unidad administrativa tiene como principales funciones k) administrar y custodiar las garantías, 1) ejecutar las garantías previo informe legal..., de acuerdo al D. S. 27328 Art. 5 La MAE es responsable del proceso de contratación desde su inicio hasta su adjudicación, as¡ como la suscripción y administración de los contratos..., Reglamento del D.S. 27328 Art. 16 (renovación, ejecución y devolución de garantías) Par. 1- a) El área administrativa como responsable de la administración de las garantías cuando corresponda, solicitará su renovación en forma oportuna antes de la fecha de vencimiento... ", mismas que se les asigna la valoración respectiva, al ser dichas documentales elaborados por diferentes unidades y autoridades públicas según se desgloso al exordio relativa a este punto, por lo que se tiene como un extremo que en apreciación a la norma como fue el D.S. 27328 la unidad administrativa es responsable de la custodia y administración de las garantías, por lo que se tiene este extremo como otro hecho advertido por el Tribunal.

NOVENO.- Se hubiera declarado a Alejandro Roda Rojas sin responsabilidad en el proceso administrativo interno con relación al trámite del recurso jerárquico interpuesto por IMBOLSUR emergente de la licitación pública internacional N° 005/06 Adquisición de 2990 toneladas de cemento asfáltico 85- 100 para el proyecto asfaltado puerta del Chaco Canaletas, misma del cual se tiene de la prueba MP-38 relativa a la Resolución Final emitida por José Paul Bejarano - Sumariante Prefectura Dpto. de Tarija que en lo sustancial indica "Declarar al Dr. Alejandro Roda Rojas Ex Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica de la Prefectura del Dpto. de Tarija sin responsabilidad administrativa en base a la prueba aportada en el presente proceso administrativo interno ", y la MP- 43 relativo a el Informe Legal N° 268/2010 de 19 de mayo, proceso contra Dr. Alejandro Roda Rojas elevado por el Dr. Hugo Bejarano - Director Jurídico al Lic. Mauricio Lea Plaza - Prefecto Dpto. de Tarija, y la MP-44 relativo a una Certificación de 18 de mayo de 2010 emitido por el Dr. Enrique Tagle Castillo por el que cual indica en lo sustancial ".. a la fecha el presente proceso administrativo interno se encuentra ejecutoriado", refiriendo al sumario instaurado contra Alejandro Roda Rojas, por lo que siendo estos elementos de pruebas elaborados por servidores públicos y bajo el principio de buena fe con la que intervienen en sus actos y del análisis de la misma se tiene a bien considerar y valorar estos elementos para el presente extremo tenido como un hecho probado.

DECIMO. - Que también se hubiera tenido como otro extremo probado, que la Empresa IMBOLSUR interpuso un Recurso Administrativo Jerárquico ante el Director Departamental del SEDECA de 21 de julio de 2008 extremo corroborado por la prueba MP-21 y mediante CITE OF. DIR-SEDECA N° 0225/2008 de 23 de julio, el Ing. Miguel A. Rojas Zamora en su calidad de Director Departamental del SEDECA elevó ante el Prefecto para que esta autoridad dilucide si dicho Director fuese o no competente para resolver el Contrato Suscrito entre la Empresa IMBOLSUR, SEDECA y la Prefectura Del Departamento de Tarja (MP-22), de acuerdo a la prueba de cargo MP-58 el entonces Prefecto Mario Cossío resolvió el Recurso Jerárquico a través de la Resolución N° 272/2008 de 21 de Octubre; el plazo para dictar Resolución de acuerdo a norma se vencía el 23 de octubre de 2008 y el Prefecto como máxima autoridad dictó la Resolución Prefectural N° 272/2008, el 21 de Octubre, teniéndose en consecuencia que la misma fue dictada dentro del plazo legal y cumpliendo oportunamente con su deber, extremos que está corroborada por la pruebas MP-58, y por la propia Acusación del Ministerio Publico en su Página 3, Párrafo primero, también se tiene que el coacusado Mario Cossío cursó el Oficio CITE: Desp./Pref/JAM-N° 1552/2008 de 24 de Octubre, Jefe de la Unidad de Gestión Jurídica de la Prefectura, remitiendo la Resolución N° 272/2008 e instruye "evaluar si existen causales de resolución Í. de contrato y en su caso iniciar los trámites para tal efecto... " Oficio recibido en la Dirección Jurídica el 24 de octubre de 2008 correspondiendo a la MP-61, en consecuencia se tiene de la prueba que el coacusado Mario Adel Cossío remitió la Resolución Prefectural para que sea está ejecutada por el Jefe de la Unidad de Gestión Procesal, y de igual forma se tiene que el Director del SEDECA mandó 2 oficios a la máxima autoridad de la Prefectura; el primero fue el CITE OF. DIR. N°. 038/2009 de 30 de enero, codificada como MP-63, y el CITE OF. DIR.SDC. N° 421/09 de 22 de septiembre, correspondiendo a la PM-30 y MP-65. Y un tercer oficio dirigido al Prefecto interino Mauricio Lea Plaza. Los oficios solicitaban información sobre el Recurso Jerárquico de IMBOLSUR, recurso que ya había sido resuelto por el Prefecto ahora acusado el 21 de octubre de 2008, es decir 4 meses antes del primer oficio y 11 meses antes del segundo, careciendo los mismos de relevancia jurídica en el juicio por ser posteriores a la Resolución Jerárquica.

DECIMA PRIMERA. - Se tiene como hecho probado que la institución víctima a desplegado acciones, que aunque fueron posteriores a la vigencia de la Pólizas no liberaba a los funcionarios de agotar instancias con el objeto de identificar posibles responsables del hecho denunciado, entre las acciones se tiene que el coacusado Mario Adel Cossío Cortez y otros funcionarios de la institución víctima iniciaron acciones que vienen a reforzar la no existencia del delito de Incumplimiento de Deberes, acciones que se demuestran mediante la Querella Criminal de fecha 23 de noviembre de 2009, presentada por el Prefecto Mario A. Cossío Cortez en contra de Félix Edgar Cardozo Sainz representante legal de la Empresa IMBOLSUR y otros autor (es) por el delito de Incumplimiento de Contrato (DMC39) y Ampliación de querella criminal de fecha 15 de junio de 2010 presentada por Rubén Ardaya Salinas en calidad de Secretario Ejecutivo del Gobierno Autónomo de Tarija en contra de Edwin Pozo Gutiérrez en su condición de Gerente de la Empresa "Seguros y Reaseguros 24 de septiembre " por el delito de Incumplimiento de Contrato (DMC41), como así también presento querella criminal de 28 de junio de 2010 formulada por Milton Yucra Melean en calidad de Director Técnico del Servicio Departamental de Caminos de Tarija SEDECA, en contra de Edwin Pozo Gutiérrez, por el delito de Incumplimiento de Contrato (DMC42), también asía manifestado la testigo de cargo Lic. Clara Nimia gallardo Uriona, quien indicó que el Ex Prefecto inicio un juicio penal a la aseguradora 24 de septiembre pero el Ministerio Publico aparto a la misma de la investigación, cumpliendo de esta manera con las acciones legales realizadas por parte de la institución víctima; del cual se tiene la objeción a la Resolución de Rechazo de 27 de octubre de 2010 presentada por Mario Cossío, a la resolución emitida por el Dr. Gilbert Muñoz Ortiz a favor de Edwin Pozo Gutiérrez (DMC49); y las acciones desplegadas por la Prefectura del Departamento, documentales tal que se valora de forma positiva, así también en razón a que son funciones de todo servidor público el proteger los intereses del Estado aunque las mismas hayan sido desestimadas por el Ministerio Publico, conforme la prueba MP-71 Resolución de Rechazo de 11 de octubre de 2010 y de 9 de diciembre de 2010, emitidas por el Dr. Gilbert Muñoz Ortiz a favor de Carlos Mario Zenteno Mena Director Administrativo y Financiero a.¡. del SEDECA por el delito de Incumplimiento de Deberes (DMC52), la ratifica la Resolución de Rechazo de la Ampliación de la Querella emitida por el Fiscal del Departamento Dr. Rodrigo Antelo Castillo a favor de Edwin Pozo Gutiérrez por el delito de Incumplimiento de Contrato (DMC50.)

DECIMA SEGUNDA.- As¡ también se tuvo como otro hecho probado que ALEJANDRO RODA tiene acreditado que ha sido funcionario público, y que tiene una familia constituida (DA2) Certificado de Nacimiento de Alejandro Roda Rojas, Carlos Mateo Roda Cárdenas, María Cristina Roda Cárdenas, que es de profesión Abogado y se dedica a la Docencia y otras actividades comerciales (DA3), que no tiene antecedentes penales (DA3), y que tenía la calidad de funcionario público como Jefe de la Unidad de Gestión Procesal en el año 2008 (DA3) Memorándum de designación defunciones, los cuales son valoradas a efectos de considerar la personalidad del encausado y por el que se tiene estos hechos expuestas en las documentales referidas, y que son valoradas como tal en forma positiva.

DECIMA TERCERA. - Asimismo, con relación a la prueba codificada como MP-1 consistente en la denuncia de Fernando Barrios Iñiguez, se debe establecer que si bien se introdujo por su lectura a juicio bajo previsión del Art. 284 con relación al Art. 5 del CPP, es considerada como un primer actuado que da acto inicial al proceso, por cuanto bajo previsión de los Arts. 171 in fine y 173 de la Ley 1970, la misma es valorada únicamente a ese fin, ya que debe considerarse la prueba que sea útil y que lleve al conocimiento de la verdad material y con relación a los hechos del delito acusado por lo que no es valorado en su contenido, lo mismo que las codificadas como MP-41 consistente en copia de registro de ingreso de documentación de la Dirección Jurídica de agosto, octubre de 2008, febrero y marzo de 2009, no es considerado a momento de la Resolución por cuanto no es considerada trascendental en razón a que no refleja nada relativo al caso de juicio y bajo la apreciación tanto jurídica y lógica ya realizada en relación a estas literales referidas, bajo el entendido que por sí solas no son consideradas pruebas y valoradas como tal, bajo el criterio antes referidos en este punto no son valoradas como pruebas esenciales que puedan llevar al conocimiento real de los hechos.

II.2.  De los recursos de apelación restringida.

Contra la resolución impugnada, el Ministerio Público (fs. 4734 a 4748 vta.), Jhair Adán Alarcón Mercado y Rolando Gutiérrez Torrez, representando al SEDECA Tarija (fs. 4750 a 4761); el Viceministerio de Lucha Contra la Corrupción, en la persona de Jorge Antonio Flores Gonzáles (fs. 4766 a 4776); e, Iván Rodrigo Vaca Parrado, María Isabel Conde Oquendo, Pablo Soruco Chamoso y David Eduardo Mercado Tapia, ejerciendo el mandato del Gobernador del Departamento de Tarija (fs. 4843 a 4852 vta.), promovieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 93/2018 de 17 de diciembre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declarándolos “con lugar parcialmente” y “disponiendo la nulidad de la Sentencia Nº 40/2016…únicamente con relación al acusado Mario Adel Cossío Cortez” (sic), disponiendo la reposición del juicio. Paralelamente, también se declaró sin lugar la apelación restringida opuesta por el Ministerio Público con relación a Alejandro Roda Rojas, confirmando la Sentencia de grado en relación al nombrado.

Ahora bien, tomando en cuenta los agravios admitidos en el Auto de Admisión, se tiene que los que recurren de casación son los abogados de oficio del imputado Mario A. Cossío y la Dirección Departamental de la Procuraduría General del Estado, quienes no interpusieron recursos de apelación restringida, por lo que no corresponde verificar de forma detallada las apelaciones presentadas por las diferentes instituciones; sin embargo, únicamente para fines didácticos se puntualizará los agravios denunciados en alzada, pero enmarcados a la problemática planteada, de acuerdo al siguiente detalle:

II.2.1. Del recurso de apelación restringida presentada por el Ministerio Público.

Denunció el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP, argumentando que el fallo impugnado no se pronunció sobre el hecho acusado, respecto a que Mario Cossío Cortez en su calidad de MAE, retrasó su función al no resolver oportunamente el Contrato con la Empresa IMBOLSUR, que omitió exigir al co imputado Alejandro Roda el informe de las causales de Resolución del Contrato, tampoco la Sentencia se pronunció sobre el hecho que Mario Cossío conocía la existencia de una póliza que debió ejecutar, que no ejerció un control oportuno para evitar su vencimiento, causando daño económico al Estado al no ejecutar la póliza de seguro en su vigencia.

Acusó el agravio previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, en la que sostuvo que la Sentencia fuese contraria al daño económico causado al Estado, en el entendido que se tuvo como hecho probado la afectación a los intereses del Estado por vencimiento de la póliza de garantía, que se exigió prueba pericial para dicha determinación sin tomar en cuenta la libertad probatoria.