AS/0700/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 700

Sucre, 28 de agosto de 2024

Expediente: 518-2024

Demandante: Claudina Flores Tangara y otra

Demandado: PROCLEAN SRL

Materia: Beneficios Sociales

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Nuria Gisela Gonzáles Romero

VISTOS: El recurso de casación de fs. 195 a 196 vta., interpuesto por la Sociedad de Responsabilidad Limitada PROCLEAN SRL, representada por Juan Pablo Camacho Selaya, contra el Auto de Vista Nº 217/2023 de 27 de noviembre de fs. 176 a 182, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de pago de beneficios sociales interpuesto por Claudina Flores Tangara y Claudia Castedo Suárez, contra la empresa recurrente; el Auto de 28 de mayo de 2024 de fs. 200, que concedió el recurso; el Auto Interlocutorio Nº 274/2024 de 5 de julio de 2024 de fs. 211 a 212, que declaró admisible el recurso de casación, los antecedentes del proceso y todo lo que fue pertinente analizar:

CONSIDERANDO I.

Antecedentes del proceso.

I.1. Sentencia.

Tramitado el proceso social por pago de beneficios sociales, el Juez Sexto de Trabajo y Seguridad Social de Cochabamba, emitió la Sentencia de 4 de marzo 2022 de fs. 84 a 93, que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 20 a 23, aclarada de fs. 32 a 33, en lo que respecta al pago de indemnización, desahucio, aguinaldo de navidad, primas vacaciones y recargo nocturno; e IMPROBADA en cuanto al pago de horas extras y trabajo en domingos y feriados, sin costas; disponiendo, que la empresa demandada cancele en favor de las demandantes:

1. Claudina Flores Tangara, la suma de Bs. 34.677,08, del primer periodo laboral; y Bs. 7.385,73, del segundo periodo laboral.

2. Claudia Castedo Suárez, el monto de Bs. 7.120,48.

Montos que en ejecución de sentencia deberán ser cancelados con la correspondiente actualización en base a la variación de las UFV´s, más la multa del 30%, conforme lo dispuesto por el art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

I.2. Auto de vista.

Contra dicha sentencia, la empresa demandada de fs. 159 a 160, interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por Auto de Vista Nº 217/2023 de 27 de noviembre de fs. 176 a 182, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que REVOCÓ parcialmente la sentencia apelada, en lo que respecta al pago de primas y pago de recargo nocturno, realizando la modificación de la liquidación de primera instancia, en cuanto a esos conceptos.

I.3. Motivos del recurso de casación.

Dentro el plazo previsto por ley, la empresa demandada interpuso recurso de casación argumentando lo siguiente:

3.1. Aplicación indebida de la ley en el cálculo del recargo nocturno.

El Auto de Vista impugnado, en cuanto al recargo nocturno y en consideración de las pruebas adjuntadas en el recurso de apelación, consistentes en el libro de asistencia, evidenció que la actora Claudina Flores Tangara trabajó durante 19 días en horario de la mañana, disponiendo en la liquidación final el pago del recargo nocturno por todo el tiempo trabajado, menos 19 días, haciendo un total de Bs. 19.840; sin embargo, el Tribunal de Alzada, omitió fundamentar y explicar de dónde obtuvo ese monto.

Por otro lado, refirió que la norma aplicable al recargo nocturno es el art. 1 del Decreto Supremo (DS) Nº 90 de 24 de abril de 1944; es decir, el 25 % de recargo nocturno; toda vez, que el art. 2 de la citada norma, refiere a trabajos nocturnos en establecimientos industriales y fabriles; y la empresa PROCLAEN SRL, es del rubro de servicios de limpieza de edificios.

Tampoco, corresponde aplicar el art. 3; porque el Decreto Supremo de 22 de enero de 1944, hace referencia a que las empresas mineras podían contratar mujeres, entre tanto duraran las contiendas bélicas de esos tiempos, por la guerra mundial, que en la actualidad no es aplicable.

En ese sentido, señaló que corresponde aplicar el 25% sobre el sueldo que la actora percibió durante las gestiones trabajadas en horario nocturno; realizando un cálculo que arrojó la suma de Bs. 11.700.

Concluyó, solicitando casar el Auto de Vista impugnado, disponiendo el pago del recargo nocturno, solo en el monto de Bs. 11.700.

I.4. Contestación al recurso.

Por proveído de 7 de mayo de 2024 de fs. 198, se corrió en traslado el recurso de casación a las demandantes, que no fue oportunamente contestado.

CONSIDERANDO II:

II.1. Fundamentos Jurídicos del fallo.

II.1.2. Argumentos de hecho y de derecho que motivan la decisión.

Expuestos así los argumentos del recurso de casación, se pasa a resolver el recurso, con las siguientes consideraciones:

De la revisión minuciosa de los argumentos expuestos por el recurrente en su recurso de casación, se verificó como único argumento contra el auto de vista impugnado, es el referido a la incorrecta aplicación del del Decreto Supremo Nº 90 de 24 de abril de 1944; en consecuencia, alegó erróneo cálculo en la liquidación final.

Al respecto, de la lectura del auto de vista se evidenció que el Tribunal de Alzada revocó parcialmente la sentencia, al verificar que de acuerdo a la prueba presentada por la empresa recurrente en el recurso de apelación, consistente en copias del registro de asistencia (fs. 146 a 157), se acreditó que la actora trabajó durante los primeros 19 días del primer periodo laboral, en horario de la mañana; en consecuencia, determinó el pago del recargo nocturno por el periodo comprendido entre marzo de 2015 a julio de 2017, con un recargo del 40%, conforme prevé el art. 3 del DS N° 90 de 24 de abril de 1944, deduciendo del total, los 19 días del trabajo realizado en horario diurno; la empresa recurrente, denunció que no existe una fundamentación que explique de manera certera, de dónde obtuvo el Tribunal de Apelación en la liquidación el monto de Bs. 19.840, por concepto de recargo nocturno.

En ese entendido, corresponde previamente realizar el análisis del DS N° 90 de 24 de abril de 1944 (Recargo por trabajo nocturno), a efectos de verificar la presunta aplicación errónea:

El art. 1 de la citada norma señala: “Todo trabajo nocturno que se realice en establecimientos comerciales, oficinas, en general en todas aquellas faenas que por su naturaleza sean discontinuas o no demanden sino la sola presencia del trabajador, como de labores de vigilancia, se remunerarán con recargo del 25%; el art. 2, prevé: El trabajo nocturno que se realice en establecimientos industriales y fabriles en general, se remunerará con recargo del 30%; y el art. 3, determina: El trabajo nocturno de mujeres mayores de 18 años que se realice en las condiciones previstas por el DS de 22 de enero del presente año, se remunerará con un recargo del 40%”

Este último artículo, señala: El trabajo nocturno de mujeres mayores de 18 años, que se realice en las condiciones previstas por el Decreto Supremo de 22 de enero del presente año, se remunerará con un recargo del 40 por ciento.

Revisado el aludido Decreto Supremo de 22 de enero de 1944, en su art. 1, referido al objeto, señala que: “mientras dure la actual contienda bélica, las empresas mineras podrán emplear a mujeres mayores de 18 años en trabajos nocturnos ligeros y compatibles con su estado y condición.

El art. 2, señala que el Ministerio del Trabajo a Salubridad y Previsión Social, determinará la lista de los trabajos insalubres y peligrosos prohibidos a las mujeres.

El art. 3 indica que, con el mismo carácter transitorio, la jornada de 40 horas establecida por el artículo 46 de la Ley General del Trabajo, podrá ser excedida hasta totalizar un máximo de 9 horas por día y de 48 horas por semana. La jornada de trabajo nocturno a tenor del mismo artículo 46, no excederá de 7 horas, entendiéndose por trabajo nocturno el que se desarrolla entre horas 20 y seis de la mañana.

El art. 4, prevé que las horas que excedan a la jornada de 40 horas establecidas para mujeres, se considerarán como horas extraordinarias de trabajo y serán remuneradas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley General del Trabajo, esto es, con recargo del 100 % sobre el salario normal. El trabajo nocturno será, además, remunerado con un salario adicional del 40 %, según lo prescrito por el artículo 55 de la misma ley.

El art. 5, refiere que las empresas mineras que emplean mujeres, están obligadas a llevar un registro según el modelo que apruebe la Inspección General del Trabajo, y en el que se indique principalmente los nombres y fechas de nacimiento, clase de trabajo, número de horas de trabajo diurnos o nocturnos, remuneración.

En este contexto legal, se evidencia que la normativa que las autoridades de instancia, sustentaron para calcular el 40 % por recargo nocturno, es para el área minera, no siendo aplicable al caso de autos; por cuanto la demandante trabajó en la empresa PROCLEAN SRL, cuyo rubro específico es la actividad de limpieza de edificios; constatándose, el error en la aplicación normativa de un decreto supremo aplicable al ámbito minero, que sin duda alguna generó un erróneo cálculo sobre el total ganado.

Corresponde señalar que este error repercutió directamente en la suma de los otros beneficios y derechos sociales, por lo que es pertinente acoger el argumento casacional y aplicar el art. 1 del DS N° 90 de 24 de abril de 1944; es decir, el recargo nocturno en el porcentaje del 25%, respecto de todo el primer periodo trabajado, menos los 19 días acreditados que la actora no trabajó.

Consecuentemente, habiéndose demostrado la aplicación indebida o errónea de la ley en la apreciación de la prueba, alegado en el recurso de casación, se evidenció que el auto de vista no se ajustó a derecho, correspondiendo resolver en el marco del art. 220-IV del CPC-2013, por permisión del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contencioso Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el Art. 184.1 de la CPE y el Art. 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA en parte el Auto de Vista N° 217/2023 de 27 de noviembre de fs. 176 a 182, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en lo que respecta el pago del recargo nocturno, con las siguientes modificaciones:

CLAUDINA FLORES TANGARA (Primer periodo)