AS/0701/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 701/2019 Fecha: 19 de julio de 2019

Expediente: LP-59-18-S.

Partes: POLYMET (Bolivia) S.A. c/ Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo.

Proceso: Daños y perjuicios. Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 409 a 412, interpuesto por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo; contra el Auto de Vista Nº S-04/2018 de 12 de enero, cursante de fs. 404 a 406 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre pago de daños y perjuicios seguido por POLYMET (Bolivia) S.A. contra el recurrente; la respuesta al recurso de casación de fs. 414 a 419; el Auto de concesión cursante a fs. 420; el Auto de Admisión Nº 452/2018-RA cursante de fs. 427 a 428 vta., Auto N° 59/2018 emitido por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca cursante de fs. 532 a 536, los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Empresa POLYMET (Bolivia) S.A. a través de su representante legal Juan José Zehl García, interpuso demanda de resarcimiento de daños y perjuicios por memorial de fs. 94 a 103, aclarada de fs. 105 a 106 vta., fundando en dicha acción que el demandado le hubiera generado daño económico por 1.- falta de previsión (culpa) en la ejecución de los trabajos de asfaltado en la planta POLYMET, 2.- falta de rendición de cuentas, 3.- por pago indebido, apropiación ilícita, enriquecimiento ilegítimo de $us. 100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), 4.- por incumplimiento de deberes en el pago de derechos laborales para con su persona, acción que fue admitida por el juez de instancia y corrida en traslado al demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, quien a través de memorial cursante de fs. 145 a 148 vta., contestó la demanda de forma negativa e interpuso al mismo tiempo excepción de prescripción, tramitándose el proceso hasta que la Juez Décimo Quinto Público en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 410/2016 de 6 de julio, cursante de fs. 356 a 365, por la que declaró: PROBADA en parte la demanda respecto a la falta de previsión o culpa en la ejecución de los trabajos de asfaltado en la planta POLYMET, con relación a la diferencia entre la superficie contratada y la superficie efectivamente asfaltada por la suma de Bs. 428.175,81 (Cuatrocientos Veintiocho Mil Ciento Setenta y Cinco 81/100 Bolivianos) y por enriquecimiento sin causa en relación a la restitución de $us. 100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), e IMPROBADA en relación con el daño emergente de la falta de previsión en la contratación del espesor de la carpeta asfáltica; la falta de rendición de cuentas, y por incumpliendo de deberes en el pago de derechos laborales y beneficios sociales, asimismo declara IMPROBADA la excepción de prescripción interpuesta por el demandando.

Resolución de primera instancia que fue apelada en parte por la Empresa POLYMET (Bolivia) S.A. cursante a fs. 367 a 375 vta., y también por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, mediante escrito de fs. 377 a 379, a cuyo efecto la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció, el Auto de Vista Nº S-04/2018 de 12 de enero, cursante de fs. 404 a 406 vta., CONFIRMANDO la Sentencia Nº 410/2016, bajo los siguientes argumentos:

El Tribunal Ad quem, señaló que debe considerarse que la presente demanda gira en torno al resarcimiento de daños y perjuicios que el demandado ocasionó en su calidad de gerente de la empresa demandante, al realizar trabajos de asfaltado en la misma, además del enriquecimiento sin causa por el monto de $us. 100.000,00 (Cien Mil 00/100 Dólares Americanos), que debieron ser destinados a la contratación de una fundición de plata, que al no haber sido concretado correspondía ser devuelto a la empresa POLYMET, sin embargo fue apropiado indebidamente por el demandado, por lo que para llegar a resolver dicho conflicto se acudió a la prueba científica pericial, presentándose dos tipos de pericias: el primero, sobre la ejecución de la obra de asfaltado realizado por el perito Ing. Emilio Carlos German y el segundo sobre un estudio contable y financiero por parte de la perito Lic. Aud. Valeria Ma. E. Fernández Muñoz, los que fueron admitidos por el juez y notificados al demandado, respecto a los cuales el demandando no realizó reclamo alguno. Pericias que el Tribunal de Alzada consideró que fueron correctamente evaluados por el Juez A quo.

Sostuvo el Ad quem, que al establecer la prueba pericial de fs. 269 a 299 la descripción de la superficie de asfaltado realmente ejecutada, se ha realizado un pago en demasía al contratista en la suma de Bs. 428.175,81, tras haberse constatado la diferencia de 2.127,54 m2, en base a los resultados del informe y planos topográficos realizados por el topógrafo geodesta Sr. Juan Estanislao Quelca F., no siendo evidente que al interior del presente estudio pericial, no se hubieran considerado los trabajos realizados en las áreas de acceso y de parqueos ubicados en la zona exterior de la planta de POLYMET como menciona el demandado.

Respecto al pago de $us. 100.000,00 en este punto el Tribunal de apelación manifestó, que la apreciación que realiza el demandado es equivocada, ya que de la lectura de la sentencia en los hechos probados, se puede verificar que la juez de primera instancia no solo tomó en cuenta la prueba documental cursante a fs. 68, consistente en un recibo por el cual el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan reconoce haber recibido la suma de $us. 100.000,00 de parte del demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo a nombre de la empresa POLYMET para fundir plata en Potosí, y declara haber devuelto dicha suma de dinero directamente al demandado, al no haberse concretado dichos trabajos de fundición; además, consideró la prueba de confesión provocada del demandado cuya acta cursa de fs. 266 a 268, donde reconoce, haber entregado dicha suma de dinero al Sr. Alfonso Vrsalovic, y que la misma fue devuelta a su persona por corresponder al pago de una de sus primas, motivo por el cual se quedó con dicho monto de dinero y no lo devolvió a la empresa POLYMET; así también se realizó la valoración del dictamen pericial de auditoría financiera de fs. 300 a 314, por el que se corrobora la existencia de una transferencia de $us. 100.000,00 del Banco UBS de Suiza a la cuenta personal del Sr. Alfonso Vrsalovic por orden del demandado Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, como la no devolución de dicho importe y la traducción de impresiones de correos electrónicos y detalles de transferencias bancarias cursantes de fs. 217 a 222., que demuestran lo aseverado de $us. 100.000,00.

Siendo que de dichas pruebas realmente se acredita la disposición de $us. 100.000, por parte del demandado, y la no devolución de dichos dineros a la Sociedad Minera POLYMET, motivo por el cual la juez A quo de forma correcta declaró probada la pretensión de la parte demandante respecto a este punto.

Esta resolución fue impugnada mediante recurso de casación cursante de fs. 409 a 412 interpuesto por Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, que permitió la emisión del Auto Supremo N° 1299/2018 que casó en parte la determinación de alzada; misma que fue objeto de acción de amparo constitucional que derivó en la emisión del Auto N° 59/2019 de 03 de mayo, que dispuso conceder la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto Supremo N° 1299/2018, instruyendo emitir una nueva resolución con base en sus fundamentos expresados.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Señaló que el Auto de Vista al confirmar la sentencia, que declaró improbada la excepción de prescripción, fue dictada con ausencia necesaria e indispensable del análisis al art. 1508 del Código Civil, con error de interpretación del art. 145 del Código Procesal Civil, siendo que de la lectura de la demanda, se advierte que el contrato para la ejecución del proyecto de obra, asfaltado de la planta POLYMET, fue suscrito con la empresa constructora Fuerza el 19 de octubre de 2010, consignado la conclusión, según acta de entrega definitiva el 21 de julio de 2011, por lo que en conformidad con el art. 1508 del CC, la acción prescribe en tres años, computándose desde la fecha de suscripción del contrato de obra (10 de octubre de 2010), o en la que se hizo la entrega definitiva de la obra (21 de julio de 2011), en el primer caso: 4 años 10 meses y 19 días, y en el segundo caso: 3 años 4 meses y 21 días, operándose la prescripción de toda obligación derivada por dicho acto, en el marco de lo dispuesto por el art. 351 num. 7) del CC.

2. Acusó que el informe cursante a fs. 269, referido a la contratación de la Empresa Constructora Fuerza para la construcción de una capa asfáltica de 13.830,35 m2 y que de forma indebida se habría pagado por 15.957,89 m2, según informe pericial de fs. 76 a 78, no tomó en cuenta el área de accesos y parqueos ubicados en la zona exterior de la planta POLYMET, de una superficie aproximada de 2000 m2., aspecto sustentado, mediante el certificado emitidopor el cuerpo consultivo del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro (CICO) cursante de fs. 204 a 208, que es concluyente al ser esencialmente técnico e insoslayable por la autoridad.

3. Alegó que no ha recibido apropiado análisis, la entrega definitiva de obra de asfalto del 21 de julio de 2011 de conocimiento del directorio de accionistas de POLYMET (Bolivia) S.A. con informe técnico en detalle, sin observaciones, habiendo indicado el volumen ejecutado, calidad y tipo de material empleado y demás antecedentes indispensables, así también respecto a lo económico, el monto cancelado de acuerdo al avance de obra según cronograma específico y planilla de pago, presentados a tiempo de dejar el cargo en la gestión 2013, infringiéndose los arts. 1286 del Código Civil, y 397 del CPC.

4. Arguyó que no obstante lo anterior, se incurrió en injusta aplicación del art. 265 del CPC, desvalorizando los agravios de apelación planteados por su parte, así también la juez A quo soslayó el art. 312 CPC.

5. Refirió que, sobre el recurso de apelación parcial de la parte demandante, donde expresa fundamentos falaces, desleales, indignos por pretensiones arbitrarias, sobre lo dispuesto en sentencia, al exigir espesor de la carpeta asfáltica, el rechazo del monto inadmisible, desconociendo la aprobación de los estados financieros de la junta general ordinaria de accionistas de POLYMET (Bolivia) S.A. cursante de fs. 49 a 62 con todo valor legal, conforme los arts. 1287 y 1289 del CC.

6. Señaló que con respecto a su recurso de apelación, el Tribunal Ad quem realizó una incorrecta apreciación del mismo ya que en el inc. a) del Auto de Vista, se incurrió en una incorrecta valoración del informe pericial ofrecido por la parte actora, que no se tomó en cuenta el trabajo realizado del asfaltado en las áreas de acceso y parqueos, ubicados en la zona exterior de la planta POLYMET (Bolivia) S.A. de aproximadamente 2000 m2, visible, justificado y aprobado por informe técnico de fs. 205 a 208 del cuerpo consultivo del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro, resultando injusto el pago de Bs. 428.175,85. Por otro lado con relación al inc. b) de la resolución de alzada, explanó que la A quo dispuso el pago de $us. 100.000 en favor de la parte actora, con base en la fotocopia de hoja de papel en la que se transcribe una supuesta transacción financiera realizada el 27 de octubre de 2014, donde se refiere al monto depositado por parte de la empresa demandante como aporte para la instalación de una planta en Potosí, y que al no haberse concretado dicho proyecto se habría devuelto el aporte, sin embargo, en dicha fotocopia no cursa firma, ni rúbrica por la que se haga constar la devolución, aclarando que en la confesión de fs. 266 a 268, al responder a las preguntas del cuestionario Nº 24 al 28, relacionado con el recibo en fotocopia de 27 de octubre de 2014, cursante a fs. 68, dinero que fue pagado a su favor por concepto de prima por el Sr. Jorge Salinas Boheme, accionista y director de POLYMET (Bolivia) S.A. depositado a su nombre, aspecto que se evidencia por las certificaciones bancarias adjuntas, disponiendo que el Sr. Vrsalovic Jordan lo utilice como aporte del recurrente para la planta de plata en Potosí, ratificado en su declaración que se le debe devolver la referida suma, aspecto que se consigna en el dictamen pericial de fs. 300 a 314 (fs. 304 punto 6.2). Así también se ratifica en el hecho que la parte actora no ha probado que le haya ocasionado alguna pérdida o beneficio de un futuro ingreso vulnerándose los arts. 1286 del CC. y 397 del CPC.

7. Alegó que los puntos de prueba establecidos en el Auto Nº 654/2015 cursante a fs. 188 vta., fueron desvirtuados por la prueba de descargo, sin embargo, se menciona que no hizo uso de la facultad conferida por el art. 431.II del CPC, considerando que, no es obligatorio por la prueba de descargo presentada, incluyendo dictámenes periciales de fs. 269 a 299 y de fs. 300 a 314, este último concluyente porque demuestra el correcto y transparente trabajo administrativo y financiero en POLYMET durante su gestión como gerente, valorado en conformidad con el art. 441 del CPC.

Al señalar el Ad quem que se habría realizado un pago de Bs. 428.175,81 en demasía al contratista, por una diferencia de 2.127,54 m2 de asfalto, el argumento queda desvirtuado por irreal e injustificado, hecho demostrado por el informe del Colegio de Ingenieros Civiles de Oruro de fs. 205 a 208, siendo inexistente la diferencia indicada, prueba con valor legal asignado por los arts. 442 CPC, y 1289 del CC, además señala que, el hecho de no haber solicitado aclaraciones al dictamen pericial de contrario de acuerdo al art. 440.II del CPC, exprese su conformidad con las conclusiones, aspecto que no es cierto, siendo que el análisis y criterio legal de la prueba de informe pericial de descargo es concluyente.

Por otro lado, refiere que defiende y propugna los fundamentos jurídicos de la juez A quo como del Tribunal de apelación respecto a la valoración probatoria que se le dio a la prueba pericial y aprobación de auditorías por la junta general ordinaria de accionistas de la sociedad POLYMET, que se encuentra en la Escritura Pública Nº 675/2013 de fs. 49 a 62, quedando desechada la pretensión dolosa de la parte actora de Bs. 10.384.219,00 por inexistentes daños y perjuicios en cuanto a esta parte.

Del mismo modo, propugna, los fundamentos de los de instancia, al señalar que por demandar el pago de beneficios sociales contra la empresa en la ciudad de Oruro, subrepticiamente se le inició acción por supuestos daños y perjuicios en La Paz, que debió tramitarse en Oruro, describió también haber generado cuantiosas ganancias para la sociedad, de acuerdo a los estados financieros de la empresa POLYMET, por lo que solicitó oficiarse a impuestos nacionales y procedan a la fiscalización del pago de impuestos en el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2008 al 14 de mayo de 2013 e intervención del ministerio de trabajo, para verificar obligaciones con el seguro social y laborales.

Por último, refiere que se incurrió en error de interpretación, al atribuir un debito de $us. 100.000,00 en favor de la parte actora, sobre el recibo en fotocopia simple firmada por el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan cursante a fs. 68, sin que se le hubiera devuelto al recurrente, aclarado por los testigos Alfonso Cesar Vrsalovic Jordan y Alfonso Roberto Vrsalovic Coughlin de fs. 323 a 325, confesión provocada de fs. 266 a 268 respuestas 24 al 28 del cuestionario: que dicho monto fue derivado y pagado por el director de POLYMET, como prima por el trabajo realizado por el recurrente en la empresa, utilizada como aporte para la planta de plata en Potosí, por lo que se comete injusticia con la falta de interpretación correcta de la procedencia del dinero, cuando no ha recibido ni un solo centavo, vulnerándose el art. 67 de la CPE y arts. VII, VIII, IX, X, XI de la Declaración de Derechos Humanos.

Solicitó al Tribunal Supremo que dicte Auto Supremo en conformidad con el art. 220.IV del Código Procesal Civil, casando el Auto de Vista y declarando improbada la demanda de la parte actora.

Respuesta al recurso de casación.

Señaló que el recurso de casación no cumple con la previsión señalada en los arts. 271.I y 274.I num. 3) del Código Procesal Civil.

Respecto al fondo expresa, en cuanto a la excepción de prescripción planteada por el demandando, misma no fue objeto de apelación, por lo que el Tribunal de casación no puede ingresar a su análisis, conforme el art. 272.II del CPC.

En cuanto a la falta de previsión (culpa) en la ejecución de trabajos de asfaltado de la planta POLYMET, señaló que del informe pericial de cargo cursante de fs. 76 a 79, ratificada de fs. 269 a 299, se infiere con absoluta precisión, que existe una diferencia de 2.127,54 m2 de asfaltado no efectuado, no siendo cierto, el argumento de la parte contraria de que no se tomó en cuenta la superficie de accesos y parqueos ubicados al exterior de la planta que hacen una supuesta superficie de 2.000 m2, además se debe tomar en cuenta que el recurrente nunca observó dicho informe pericial, habiendo por consiguiente aceptado dicho dictamen.

Con relación al pago indebido, apropiación ilícita, enriquecimiento ilegítimo de $us. 100.000, por parte del demandado, señala que se realizó una incorrecta valoración de todo el conjunto probatorio, ya que a fs. 68 cursa documento (recibo) firmado por el Sr. Alfonso Vrsalovic Jordan, sobre pago y recepción de $us. 100.000 otorgado por POLYMET (Bolivia) S.A. por cuenta del Sr. Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, como aporte para fundir plata en Potosí, como también, la declaración de devolución de dicha suma al demandado de fecha 27 de octubre 2014 cursante a fs. 68, documento que prueba que el Sr. Jaime Zenón José Roberto Pers Montalvo, se ha beneficiado con el pago indebido de recursos provenientes de POLYMET, y por consiguiente también ha generado en su favor un enriquecimiento ilegítimo, aspecto que es corroborado por las pruebas literales cursantes de fs. 214, 215, 216, confesión provocada de 266, 267 y 268, pericial de auditoría contable de fs. 300 a 314, como la testifical de fs. 321, 323 y 325.

Por lo que solicitó que se declare infundado el recurso de casación presentado por la parte demandada, por no existir violación de la ley o leyes acusadas.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. Del “per saltum”.

El Auto Supremo Nº 939/2015 de 14 de octubre, sobre el tema ha referido: “De lo anteriormente expuesto, se advierte dos aspectos importantes, 1) que los argumentos expuestos en el recurso de casación, nunca fueron observados en el recurso de apelación, y 2) Que el Tribunal de segunda instancia se pronunció sobre los agravios expuestos, en segunda instancia, empero, por lógica consecuencia, los argumentos expuestos en casación nunca merecieron pronunciamiento en el Auto de Vista por los motivos descritos, motivo por el cual los mismos no merecen consideración alguna en aplicación del principio del per saltum (pasar por alto), puesto que para estar a derecho, los recurrentes debieron instar en apelación dicho debate y así agotar legal y correctamente toda la segunda instancia”.

III.2. Del daño emergente y lucro cesante.

En cuanto al tema el Auto Supremo Nº 87/2015 de fecha 1 de julio 2015 asumió que: “En materia de reparación de daños civiles, Gilberto Martínez Rave en su Obra “Responsabilidad Civil Extracontractual”, Décima Edición, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá – Colombia 1998, realiza la clasificación en dos grandes categorías o grupos a saber: 1) DAÑOS O PERJUICIOS PATRIMONIALES, que comprende todos aquellos que perturban bienes o derechos de contenido económico, los que afectan el patrimonio económico o modifican la situación pecuniaria del damnificado y, 2) DAÑOS O PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES, los que afectan directamente a la integridad de las personas en todos sus ámbitos, en el orden moral, imagen, aspecto físico, fisiológico, psicológico, etc.; este tipo de daños en el pasado se consideraban como no indemnizables, pero la moderna doctrina y la jurisprudencia paulatinamente los va consagrando como perjuicios reparables económicamente. Esta clasificación es la más apropiada por ser más amplia que abarca conceptos más universales donde se halla incluida la responsabilidad por daños de carácter contractual y extracontractual.

Los DAÑOS PATRIMONIALES conforme a nuestra legislación vigente previsto en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, procede por DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, los mismos que vienen a constituir los comúnmente llamados “daños y perjuicios” cuya reparación responde a título de culpa o dolo (responsabilidad subjetiva) o simplemente por responsabilidad objetiva (riesgo creado).

Es de vital importancia aclarar que la responsabilidad por el DAÑO EMERGENTE implica responder por las consecuencias directas e inmediatas que genera el hecho que ocasiona desmedro real, cierto y específico del patrimonio o por el dinero que se destina para atender las contingencias o efectos inmediatos que genera el hecho; sus efectos se dan al momento del hecho o inmediatamente de cometido el mismo, es decir responden al presente. En tanto que el LUCRO CESANTE responde por la privación de percepción de las ganancias o beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior, es decir tiene su incidencia hacia el futuro, no siendo posible su aplicación hacia el pasado o con carácter retroactivo”.

III.3. Sobre el principio de verdad material.

En el Auto Supremo Nº 690/2014 de 24 de noviembre, se refirió lo siguiente: “La SCP Nº 0112/2012 de 27 de abril señaló: “…la constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional… con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.”.

En esta misma lógica la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, razonó que: “Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos)”.