AS/0710/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 710/2019-RRC

Sucre, 27 de agosto de 2019

Expediente : Chuquisaca 10/2019

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada  : José Alfredo Díaz Ávila

Delitos  : Violación y otro

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 12 de febrero de 2019, cursante de fs. 763 a 775 vta., José Alfredo Díaz Ávila, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 24/2019 de 24 de enero de fs. 737 a 745 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y el Servicio Departamental de Educación (SEDUCA) de Chuquisaca contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Violación y Abuso Sexual Agravados, previstos y sancionados por los arts. 308 y 312, con relación al art. 310 inc. i), todos del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 47/2017 de 27 de octubre (fs. 625 a 657), el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Alfredo Díaz Ávila, autor de la comisión de los delitos de Violación y Abuso Sexual Agravados, previstos y sancionados por los arts. 308 y 312, con relación al art. 310 inc. i), todos del CP, imponiendo la pena de veinte años de presidio sin derecho a indulto.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida (fs. 683 a 696 vta.), resuelto por Auto de Vista 24/2019 de 24 de enero, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el recurso planteado, motivando la interposición del recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 235/2019-RA de 22 de abril, se admitió los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente refiere, errónea aplicación del art. 20 del CP, debido a la contradicción en que habría incurrido la testigo Jahel Ramírez Chuquisea quien aseveró que no hubo un acto de tocamiento, destruyendo así la declaración indiciaria del menor ATZ realizada extraprocesalmente; concluyendo por ello que, no podía habérsele condenado a 20 años, cuando la ley fija de 6 a 10 años de reclusión, y más el agravante, considera que solo podía habérsele condenado a 15 años de reclusión, incurriendo también en errónea aplicación de la ley sustantiva también por este motivo.

Continúa afirmando, que el Auto de Vista cuestionado hace una recapitulación de la declaración de la víctima, quien tendría 51% de discapacidad intelectual y no habría podido precisar el día que ocurrió el hecho; asimismo, con relación a la declaración de José Armando Sandoval Durán, Encargado del Programa VIH SIDA, y la posibilidad de tener relaciones con enfermos de VIH y no contagiarse, señala que el Tribunal de apelación al igual que el de Sentencia concluyeron que, el hecho de que el menor no haya contraído VIH no significa que no haya habido violación, cuando por la prueba MP-PD 16, concordante con la MP-PD 22, se tendría acreditado que el recurrente padece VIH SIDA, por lo que de haber penetrado a la víctima, éste tendría que haber sido contagiado con dicha enfermedad dado el alto riesgo de contagio por el semen del hombre, siendo el sexo anal el punto máximo de capacidad de transmisión, aclarando que conforme a la prueba MP-PD21 se demostró que no existió contagio; de otro lado refiere que, si bien el certificado médico forense (MPDD-PD 15) acredita la existencia de actos contra natura de data antigua, señala que no existe prueba plena sobre la autoría directa, por estar ausente el nexo causal entre la acción y el resultado, pues no podría ser responsable de hechos anteriores o experiencias de la víctima de las cuales no tenía dominio del hecho, haciendo hincapié en la declaración de la testigo Mirtha Canceco quien se habría referido a su orientación sexual, y la declaración del perito Víctor Alberto Selaya quien habría señalado que lo sorprendió teniendo relaciones con otros internos; refiere también que, no existe un testimonio coherente, fiable y creíble de los menores en juicio como habría recapitulado el Tribunal de apelación, puesto que éstos no habrían jurado en juicio, el anticipo de prueba no habría sido valorado por existir dificultades con el audio, tampoco habría sido valorada la pericia psicológica, extrañando en esta parte el aporte del ad quem para sostener dicho informe, incumpliendo su labor de análisis de la sana crítica además de relacionarlo con algún elemento de prueba; por último, señala que, tampoco existió coherencia, porque en el certificado médico forense la víctima habría referido que solo hubo un “rosamiento genital externos”, concluyendo en la inexistencia de penetración, corroborado también con la historia clínica judicializada como prueba de descargo PDD-A1 que acreditaría relaciones contra natura anteriores y homosexualidad de la víctima, circunstancias por las cuales, considera que no existe el elemento de la autoría directa, por la carencia de un elemento de prueba que establezca la penetración contra natura, por principio de legalidad debió aplicarse la duda razonable, prevista en el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Al respecto, cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 474/2005 de 8 de diciembre.

Asimismo, denuncia incongruencia omisiva, respecto al análisis del segundo motivo de su apelación restringida, arguyendo que, el anticipo de prueba no fue valorado por el Tribunal de Sentencia, por presentarse dificultades en su audio, concluyendo por ello que no se cuenta con un testimonio producido en audiencia, toda vez que las declaraciones realizadas por D y A ante la psicóloga, serían extra procesales con las características de ser indiciarias, no pudiendo entonces haber sido calificadas como creíbles, precisamente por no haberse dispuesto su recepción en juicio con la presencia de sus familiares o peritos especializados dada su discapacidad mental, de conformidad a los arts. 193 y 203 del CPP, incurriendo así en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 4) del mismo adjetivo penal, además de la vulneración del principio de inmediación durante el desarrollo del juicio oral, al no existir acta de declaración de los testigos, inobservando el art. 333 del CPP.

Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 136/2013 de 20 de mayo, aclarando que el Tribunal de alzada no habría dado respuesta completa fundamentada y motivada, violando el principio y derecho a la defensa, incurriendo por ello en el defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, además de vulnerar el art. 124 del mismo adjetivo penal.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se declare fundado el recurso de casación y se anule el Auto de Vista impugnado, disponiendo que el Tribunal de alzada emita nueva Resolución ya que –existió- defectuosa valoración de la prueba.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 235/2019-RA de 22 de abril, de fs. 782 a 787 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el imputado José Alfredo Díaz Ávila, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 47/2017 de 27 de octubre, el Tribunal de Sentencia Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Alfredo Díaz Ávila, autor de la comisión de los delitos de Violación y Abuso Sexual Agravados, imponiendo la pena de veinte años de presidio, sin derecho a indulto, bajo las siguientes conclusiones:

El imputado José Alfredo Díaz Ávila, prestaba sus servicios como profesor en la Unidad Educativa Psicopedagógico, ubicado en el psicopedagógico “San Juan de Dios”, a partir del 3 de agosto de 2011, que en esa condición impartía clases de lunes a viernes en el turno de la mañana y en el turno de la tarde solo los días viernes, así se tiene de las documentales MP-PD2, MP-D18, MP-19 y de las testificales de Edgar Bondori, Jahel Ramírez Chuquisea y Nelvin Campos Canizares, asistiendo a las clases que impartía los días viernes JDGL de 17 años de edad, como paciente institucionalizado internado en la unidad psiquiátrica infantil con un diagnóstico de retraso mental moderado, trastorno grave de la conducta y síndrome conclusivo, sufriendo una incapacidad de 51%, que con esa incapacidad psíquica no tiene capacidad para dar su consentimiento a las relaciones sexuales, déficit intelectual evidente a primera vista que el imputado conocía; sin embargo, mantuvo relaciones sexuales con acceso carnal vía anal con dicho incapacidad (al presentar signos de acto contra natura), encuentro que se produjo en el baño de esa Unidad en horas de la tarde, aprovechando que en ese turno pasaba clases con la víctima, así se concluye de las pruebas documentales MP-PD1, MP-Pd2, MP-PD6, MP-PD12, MP-PD14, MP-PD25, MP-PD26, las testificales de JDGL vía anticipo de prueba, Jacqueline Dayana Tarraga Gutiérrez, Gisela Ramírez, Miriam Fabiola Fernández de Ponce, Mirtha Canseco Oliva, René Ramírez Peñaranda y María del Carmen Vargas Tapia y la prueba de inspección ocular. Probándose la agravante establecida en el art. 310 inc. 1) del CPP, toda vez, que la víctima padecía deficiencia intelectual con tipo de discapacidad intelectual en un porcentaje de 51%, así se tiene de la prueba documental PDD-O y MP-PD24.

El Abuso Sexual a la víctima AZT, de 16 años de edad en el momento de los hechos, que se encontraba como paciente internado en el psicopedagógico “San Juan de Dios” en la unidad de psiquiatría infantil con un diagnóstico de trastorno psicológico transitorio, así se tiene de la prueba documental signada como MP-PD24 del Ministerio Público PDD-B de la defensa y las testificales de Edgar Bondori, Jahel Ramírez Chuquisea y Jaqueline Dayana Tarraga Gutiérrez, déficit intelectual que el imputado conocía en atención a que además se encontraba internado en el psicopedagógico y si bien no era su profesor, pero la simple asistencia a ese centro especializado ya es indicativa de una afectación mental que requiere tratamiento, pese a ello el imputado aprovechando de su déficit psíquico, satisface sus deseos sexuales en el lugar donde pasaba clases, hizo que la víctima le tocara sus genitales, así se concluye de las pruebas documentales MP-PD1, MP-PD2, MP-PD6, MP-PD24, MP-PD26, PDD-B las testificales de Edgar Bondori, Jacqueline Dayana Tarraga Gutiérrez, Jahel Ramírez Chuquisea, Nelvin Campos Canizares y la prueba de inspección ocular. Probándose la concurrencia de la agravante prevista por el art. 310 inc. 1) del CPP en atención a que la víctima en el momento del hecho se encontraba interno en el instituto psiquiátrico por un trastorno psicótico transitorio, en consecuencia, tenía un grado discapacidad que exige la norma.

El imputado ha trastocado los derechos y garantías de las víctimas; toda vez, que con las simples alegaciones de que no hubiese podido cometer el delito de Violación contra JDGL porque padece de VIH, ante el contacto sexual lo hubiese contagiado, la prueba consistente en documental MP-PD16 y la testifical de José Armando Sandoval Durán en su calidad de responsable del programa de Sida, descartan dicha alegación en el sentido de que han llegado a establecer que cuando el paciente está en tratamiento como se encuentra el imputado y ha logrado una carga viril no detectable la probabilidad de contagio del VIH es mínima, es decir se reduce la probabilidad de transmisión del virus, tal cual sucedió en el caso de autos comprobándose que el imputado estaba siendo sometido a tratamiento con controles favorables. Tampoco ha demostrado que JDGL, no hubiere sido su alumno, habida cuenta que las declaraciones y las documentales presentadas MP-PD19 acreditan que sí era su alumno y que pasaba clases por las tardes los días viernes con el imputado.