AS/0714/2022-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 714/2022-RA

Sucre, 18 de julio de 2022

ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD

Proceso: Oruro 45/2022

I. DATOS GENERALES

Por memoriales presentados el 8 y 18 de febrero de 2022 de fs. 189 a 195 y 215 a 225, Maritza Zárate Mendoza, y, conjuntamente Pedro Isaac Parina Montaño y Sandy Valeriano Ayaviri, impugnan el Auto de Vista 1/2022 de 6 de enero, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes y Sandy Valeriano Ayaviri, por la presunta comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (L1008).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 028/2021 de 5 de julio (fs. 95 a 109), el Tribunal de Sentencia Segundo de Oruro en el Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a:

Pedro Isaac Parina Montaño y Sandy Valeriano Ayaviri, autores y culpables de la comisión del delito de Tráfico (en su modalidad poseer y realizar transacciones a cualquier título) tipificado conforme los arts. 48 y 33 inc. m) de la L1008, imponiendo la pena privativa de libertad de doce años de reclusión, más la pena de 250 días multa a razón de 8Bs.- por día

Maritza Zárate Mendoza, autora y culpable de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas (en su modalidad poseer y realizar transacciones a cualquier título), tipificado conforme los arts. 48 y 33 inc. m) de la L1008 y el art. 23 del Código Penal (CP), imponiendo la pena privativa de libertad de seis años de presidio, más la pena de 125 días multa a razón de 8Bs.- por día.

Sandy Valeriano Ayaviri, Pedro Isaac Parina Montaño y Maritza Zarate Mendoza absueltos de la comisión de los delitos de Asociación Delictuosa y Confabulación, contenidos en el art. 53 de la L1008.

II.2. Apelación restringida.

Contra la mencionada Sentencia, los ahora recurrentes promovieron apelación restringida (fs. 137 a 143), acto que, puesto a conocimiento de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, motivó la emisión de Auto de Vista 1/2022 de 6 de enero, que declaró la improcedencia de lo pretendido, confirmando el Fallo de origen.

III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

III.1 Recurso de casación de Maritza Zárate Mendoza

III.1.1 Considera que la aplicación del art. 23 del CP, en su caso fue incorrecta pues, habiendo el presente proceso tramitado delitos especiales contenidos en la Ley 1008, correspondía la aplicación del art. 76 de esta norma, como lo señalasen los Autos Supremos 104/2005 de 31 de marzo, 264/2018 de 24 de abril, “355/2014-RRC”.

En ese sentido la recurrente manifiesta que la forma correcta de resolver su caso era la de absolverla ante la no existencia de hecho antijurídico que le fuera atribuido, enfatizando que, “en la ley 1008 no se habla los elementos de facilitar o cooperar como señala el art. 23 del CP” (sic)

III.1.2 Alega que en su caso el art. 71 de la L1008, fue erróneamente aplicado, pues tal norma condiciona la confiscación de un bien inmueble, cuando el propietario haya tomado parte de la comisión del delito, empero en su caso los propietarios del bien confiscado no fueron sometidos o investigados en el presente proceso.

Invoca como precedente contradictorio el AS 089/2011 de 14 de marzo.

III.2 Recurso de casación de Pedro Isaac Parina Montaño y Sandy Valeriano Ayaviri

III.2.1 Consideran que el Auto de Vista que impugnan es incongruente al no contener correspondencia entre lo reclamado y lo resuelto, con relación al agravio vinculado al art. 370 núm. 5) del CPP, formulado en apelación restringida, en el que reclamaron, que la fundamentación jurídica en Sentencia era insuficiente, pues, se hubiera “omitido establecer a través de…la valoración probatoria cómo los miembros del Tribunal …hubiesen llegado a la conclusión que los acusados conocían la existencia de sustancias controladas al interior del bien inmueble…y las circunstancias y oportunidad en que presuntamente [ingresaron] al domicilio…con otras dos personas estableciendo que incluso se dieron a la fuga y que la bolsa con sustancias controladas se encontraba en el patio…también…se cuestionó la inexistencia…sobre el desarrollo argumentativo [de] la explicación racional y jurídica sobre la presunta transacción que se hubiese realizado, como elemento configurativo del tipo penal previsto en el art 48 de la Ley 1008” (sic).

Luego de reseñar el contenido del AV 1/2022, sintetizando sus partes, los recurrentes concluyen, que en éste resulta “ostensiblemente notorio que…tan solo se [limita] a resolver uno solo de los dos agravios…de apelación restringida…no guarda coherencia entre los puntos impugnados…relativos a la falta de fundamentación jurídica en la Sentencia…sobre el proceso de subsunción del hecho…con los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el art. 48 de la Ley 1008” (sic)

Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos207 de 28 de marzo de 2007 y 144/2013 de 28 de mayo, explicando la contradicción en similares términos a los señalados en los párrafos que anteceden.

III.2.2. Sindican al Auto de Vista 1/2022, de convalidar la errónea aplicación del art. 48 de la L1008, habida cuenta que los argumentos contenidos en apelación restringida sobre el art. 370 núm. 1) del CPP; en ese contexto, los recurrentes alegan:

“…la posesión es el ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa que, obviamente, se puede usar y dispone libremente sin que sea necesaria la existencia de un contacto material y permanente, sino que basta con que quede sujeta a la acción y voluntad del poseedor.

…esta modalidad del tráfico de sustancias controladas se consuma con la adquisición del poder sobre la cosa o el mantenimiento de una situación de hecho; lo que no aconteció en el caso presente, toda vez que en ningún momento se demostró que fuésemos nosotros quienes llevamos las sustancias encontradas…y menos se pudo determinar que elemento probatorio demostró aquella afirmación…

Ninguno de estos aspectos fue demostrado en juicio oral…en la sentencia no expresaba ninguna fundamentación en torno a su comprobación en la causa, limitándose a suponer…que fuimos nosotros quienes transportamos la sustancia controlada al bien inmueble conjuntamente a las dos personas, como erróneamente llegaron a concluir…

…sobre la modalidad de “realizar transacciones a cualquier título” debían concurrir…elementos constitutivos particulares…tampoco fue demostrada esta modalidad porque ningún elemento probatorio demostró que…nosotros…teníamos en posesión la misma y, peor aún, en el indicado lugar donde se encontró sumas de dinero o bienes que permitiesen comprender la posibilidad de realización de transacciones.

…resultaba imperioso establecer con grado de certeza que el agente tenía la disponibilidad de la sustancia controlada ejerciendo actos de tenencia y disposición, incluso que el agente realizó actos previos, como el de adquirir la droga y trasladarla de un lugar hasta el bien inmueble….

…art. 48, en relación al art. 33.m), ambos de la Ley 1008…exige acreditar que el sujeto activo haya producido, fabricado, poseído dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, transportado, entregado, suministrado, comprado, vendido, donado, introducido al país, sacado del país y/o realizado transacciones a cualquier título; o bien, financiado actividades contrarias a las disposiciones de la Ley 1008 o de otras normas jurídicas; pero estas modalidades no se pueden resumir en haber sido sorprendidos en flagrancia, sin especificar como la conducta atribuida a nuestras personas…” (sic)