AS/0729/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 729

Sucre, 05 de octubre de 2015

Expediente: 496/2011-S

Demandante: Bonifacio Aparicio Ramos

Demandado: Administración de Aeropuerto y Servicios Auxiliares de la Navegación Aérea

Distrito : La Paz

Magistrado Relator: Dr. Pastor S. Mamani Villca

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VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 232 a 238 vta., interpuesto por Marco Antonio Dick, en representación de Bonifacio Aparicio Ramos, impugnando el Auto de Vista Nº 066/2011 de 2 de agosto, cursante de fs. 228 a 229, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; dentro del proceso Laboral seguido por el ahora recurrente contra la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares de la Navegación Aérea (AASANA); la respuesta al mencionado recurso de fs. 241 a 244; el Auto de 21 de septiembre de 2011, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.1.1. Sentencia

Interpuesta la demanda de reincorporación sujeto al pago de salario devengado y otros, tramitada ésta, el Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social de El Alto, emitió la Sentencia Nº 37/2010 de 23 de julio, cursante de fs. 198 a 205, declarando improbada la demanda, con costas, disponiendo no haber lugar a su reincorporación ni al pago de salarios devengados desde su retiro hasta el presente ni el pago de la multa ni actualización prevista en el Decreto Supremo (DS) Nº 28699, por haberse demostrado la inexistencia de relación laboral.

I.1.2. Auto de Vista

En grado de apelación interpuesta por el representante legal del actor, la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante el Auto de Vista Nº 066/2011 de 2 de agosto de fs. 228 a 229, confirmó la Sentencia apelada.

I.2. Motivos del recurso de casación

El Auto de Vista referido, motivó que el demandante, formule el recurso de casación en el fondo de fs. 232 a 238 vta., en el que expresa:

Señala que, el Auto de Vista Nº 066/2011 de 2 de agosto, cursante de fs. 228 a 229, vulneró los arts. 46, 52 y 13 de la Ley General del Trabajo (LGT), pues a su mandante no se le pagó sueldo por más de tres meses (violación del art. 52 LGT) lo que constituye retiro forzoso (art. 13 de la LGT), a pesar de que éste cumplió con la jornada efectiva, conforme lo dispone el art. 46 del mismo cuerpo legal mencionado, al empleador no le dio ningún trabajo, tiempo considerado por el Juez a quo como parte del tiempo de servicios, pero contradictoriamente sostiene también que su mandante hizo abandono del trabajo al no asistir a su nuevo cargo, sin que la empresa hubiera alegado tal situación.

El Tribunal ad quem no valoró, ni contrapuso el cumplimiento de la jornada efectiva con el trabajo efectivo, ya que no hace referencia al hecho de que su mandante si bien no asistió al nuevo cargo ilegal, concurrió a AASANA a cumplir con su cargo de chofer, valoración con relación al art. 46 de la LGT, que permite a un empleado ganar su salario por su simple presencia (independiente de si el empleador le da o no trabajo efectivo). Asimismo, convalidó una actitud odiosa por la que según el Tribunal de apelación su mandante tendría que haber asumido su nuevo cargo, no obstante que la impugnación a esa determinación estaba en curso, lo que es una aberración y atenta contra la dignidad de la persona, su mandante adquirió por ascenso un nivel jerárquico y remunerativo mayor al de vigilante o sereno, por eso, se negó a asumir el puesto jerárquicamente inferior (sereno) e impugnó dicha determinación misma que suspende la ejecución de la decisión ilegal de rebaja de sueldo y nivel; sin embargo, continuó asistiendo a la empresa a seguir desarrollando sus habituales funciones de chofer, cumpliendo día a día con la jornada completa, otra cosa es que del empleador no le asignó trabajo a realizar aspecto que vulneró el art. 3.g) de la LGT.

Acusa que, el Tribunal ad quem afirmó que no puede considerar la existencia de un despido indirecto porque existía un proceso administrativo interno pendiente que defina este tema; sin embargo, convalidó la Sentencia del inferior que sostenía que hubo un retiro voluntario. La empresa no rescindió el contrato por abandono de trabajo o retiro voluntario, su mandante se vio obligado a acogerse al despido indirecto antes de que el proceso interno concluya por el no pago de salarios, si el Ad quem considera que, el tema del despido era un asunto pendiente hasta que se termine el proceso interno debió revocar la Sentencia del A quo por sostener lo contrario pero también debió considerar que termine o no el proceso administrativo ya que existía aun motivo de retiro que debió ser calificado por el Tribunal de apelación como legal o ilegal pero no lo hizo arguyendo que estaba pendiente el proceso administrativo, lo que es ilegal e irracional.

Por lo demás, el Tribunal de apelación resolvió los agravios correspondientes de una manera simplista, sosteniendo que su mandante no asumió el cargo y que había proceso interno no concluido, sin pronunciarse sobre los demás aspectos impugnados limitándose a avalar la actuación del Juez a quo que sostuvo que su mandante fue contratado como sereno y por lo mismo debió aceptar el nuevo cargo pero en ningún momento adjuntó el memorando de designación de chofer; que no se produjo un despido indirecto porque no se le rebajo el salario, por no haberse cumplido la transferencia no existió ningún desgaste físico o intelectual; y por eso, no se le debe ningún salario; que su mandante hizo abandono de su trabajo, estando el empleador obligado a acatar las órdenes del superior, su mandante más bien había sido ascendido al nivel 17, hechos que el Tribunal de apelación ratificó en el Auto de Vista.

a) Sobre el hecho de que su mandante fue contratado como sereno, ocurrió el 19 de octubre de 2001, pero el 16 de enero de 2006, trabajó como chofer llegando a un estatus laboral que no puede ser desmejorado, sin lesionar su dignidad, aspecto que debió ser considerado por el Tribunal de apelación, en aplicación del art. 3.g) de la LGT, disposición que al contrario fue vulnerada por los de instancia, pues si bien es cierto que su mandante no presentó su memorando de chofer que cursa de fs. 45 y 100, el memorando de preaviso que quedó sin efecto, en el que la empresa se dirige a su mandante como Señor Bonifacio Aparicio Chofer a fs. 148 cursa el detalle de pagos según planilla de los sueldos de la gestión 2007, presentados por la propia empresa, donde se advierte que su mandante tenía el cargo de chofer; por lo que, no podía ser bajado a un cargo y una remuneración inferior, el informe del Jefe de Recursos Humanos a la Asesora Legal de AASANA cursante a fs. 149 señaló: “El 05 de noviembre de 2004, se realiza el cambio de ítem asignándole el ítem 163 nivel 17 en el cargo de chofer” y, finalmente, el acta de confesión provocada a fs. 161, que en la respuesta a la pregunta 5 dice: “Ha desempeñado sus funciones en calidad de chofer el año 2004 o 2005 aproximadamente hasta el año 2007”, como se puede advertir los de instancia se equivocaron al mencionar que no se demostró la condición de chofer de su mandante y que para eso debía adjuntar su memorando.

b) Respecto a que no se produjo despido indirecto porque no se le rebajó su sueldo, no es evidente, pues a fs. 148 cursa el detalle de pago según planilla de sueldos de 2007, presentada por la empresa demandada, en el que de forma irrefutable se advierte que su mandante percibió montos superiores al que corresponde a un sereno de Bs. 3947,40.- 01/2007, 3827,40.- O7/2007, 3.624,40.- 11/2007 en el cargo de chofer, el mes de diciembre de 2007 se le pago como sereno, solamente Bs. 3.492,40.- existiendo una evidente disminución salarial, constituyendo un despido indirecto, sumado a ello el no pago de salarios por tres meses, la rebaja del sueldo queda en un segundo plano, además rigiendo en materia laboral la inversión de la prueba con cargo al empleador solicitó para que se verifique su reducción salarial, que la empresa presente la planilla correspondiente al primer y último mes de trabajo de su mandante y así como la escala salarial de AASANA, obligación que, pese a la conminatoria no fue cumplida.

c) Con relación al hecho de que al no haberse cumplido la transferencia no existía ningún desgaste físico o intelectual y que a esa emergencia no se le debía a su mandante ningún salario; en principio, aclaró no era evidente que AASANA no hubiera pagado a su mandante por el ilegal cargo de sereno, le canceló del mes de diciembre de 2007, pese a que nunca se constituyó en ese cargo; pero, posteriormente de manera ilegal le dejó de pagar para que renuncie al cargo. Aclaró que su mandante objetó la transferencia de trabajó en la localidad de Huaricollo, pero no hizo abandono de trabajo, pues se encontraba en AASANA de El Alto de enero a abril 2008, cumpliendo con la jornada efectiva, conforme lo dispone el art. 47 de la LGT, tan evidente es ese extremo que fue ese el lugar donde se le notificó con el inició del proceso administrativo. Si bien, el Juez a quo menciona que no hubo desgaste físico, reconoce que cumplió la jornada efectiva; por ello, en la Sentencia consignó como fecha de retiro del actor el 4 de abril de 2008, sin considerar el tiempo que se negó a ir a trabajar a Huaricollo, en ese sentido, es cierto que no hubo desgaste físico, pues esperaba órdenes de AASANA y no se las daba, pero cumplió la jornada efectiva de trabajo.

d) Sobre que su mandante fue negligente y, que por ello, no tenía derecho a sus salarios, los de instancia incurrieron en incoherencia al asegurar que a un trabajador negligente no se le debe pagar salarios, cuando la negligencia tiene un régimen disciplinario sometido al debido proceso no pudiendo castigarse esa conducta privándole de su salario que tiene carácter vital; en el caso, su mandante no fue negligente sino que los ejecutivos ordenaron al personal que no se le de trabajo alguno.

e) Con relación al hecho de que su mandante hubiera realizado abandono de trabajo, para empezar la parte demandada no presentó ningún memorando de rescisión o resolución de contrato por abandono de trabajo, tampoco sostuvo como defensa tal extremo; sin embargo, los de instancia afirman que el retiro de su mandante fue voluntario, su mandante hace referencia a un despido indirecto por falta de pago de sus salarios de los meses de enero, febrero y marzo 2008. El Juez a quo, incluso entró en contradicción pues, por una parte, se refiere a un supuesto abandono de trabajo desde el 4 de diciembre de 2007 y, luego, en la Sentencia reconoce como tiempo de servicios de su mandante hasta el 4 de abril de 2008. Lo único que adujo la empresa sobre este tema es que su mandante no se presentó a trabajar a su nuevo cargo, conducta sometida a un proceso interno; quedando como única controversia a resolverse, si le correspondía o no el pago de salarios para determinar si el despido indirecto fue legal o ilegal; no puede haber abandono de trabajo después de considerarse despedido por la falta de pago de salarios.

f) Con relación a la aplicación del art. 16 inc. d) y f) de la LGT como del art. 9 incs. d) y f) del Decreto Reglamentario de Ley General del Trabajo (DR-LGT), dichas disposiciones fueron derogadas por el art. 2 de la Ley de 23 de noviembre de 1944, asimismo la RM Nº 446 de 8 de julio de 2009, dada la derogación; señala que, tampoco se aplicará a los quinquenios consolidados a favor de la trabajadora o trabajador, sea cual fuese la causa de la conclusión laboral.

g) Finalmente, con relación a que su mandante habría sido ascendido al nivel 17 como concluyen los de instancia incurren en error al creer que en AASANA los niveles ascienden en jerarquía (nivel 1 inferior, nivel 17 nivel superior), conforme la prueba cursante en obrados que corresponde al detalle de pagos según Planilla de Sueldos de 2007, cursante a fs. 148, se puede advertir que su mandante percibía montos superiores al que corresponden a un sereno en el cargo de chofer, constando en obrados la documental de fs. 87 y 149, que el cargo de sereno corresponde al nivel 19 y el de chofer al nivel 17.

I.2.1. Petitorio

Por lo expuesto, interpuso recurso de casación en el fondo, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia: 1) Se tenga presente que por despido indirecto se puede válidamente demandar la reincorporación, conforme al art. 5.II de la RM 362/2007 de 18 de julio; 2) Que previa valoración de los antecedentes determine si correspondía el pago de salarios por cumplimiento de la jornada efectiva conforme los arts. 46 y 52 de a LGT, por lo que, el no pago por más de tres meses el trabajador tiene derecho a considerarse despedido indirectamente, lo que es bien entendido como retiro forzoso, conforme lo señala el art. 5 de la RM 362/07 de 18 de julio, señalada como base jurídica de la presente acción, en el memorial de demanda en el punto IV, correspondiendo el derecho a la estabilidad laboral en aplicación del DS Nº 28699; 3) Por ende, revoque la Sentencia y el Auto de Vista impugnados y dicte Auto Supremo declarando probada la demanda, en todas su partes, disponiendo la reincorporación de su mandante Bonifacio Aparicio Ramos, al mismo cargo de chofer, con nivel 17, más el pago de los demás derechos que le corresponde conforme al DS Nº 28699, a ser averiguados en ejecución de Sentencia, sea con costas.

I.3. Respuesta al recurso de casación

La AASANA regional La Paz), a través de su representante legal Hugo Monzón Castillo, en su calidad de Director Regional, mediante memorial cursante de fs. 241 a 244 contestó el recuro de casación señalando: 1) El actor fue contratado como sereno en la localidad de Calamara Nº 176 nivel 18 el 19 de octubre de 2001, posteriormente, fue designado en la locación de Huaricollo mediante memorando YGYA/844/03-YGYC/604/03 de 30 de septiembre de 2003, habiendo desempeñado funciones en esa estación; posteriormente, por motivos de mejor servicio se emitió el memorando Cite YGYA/422/07 de 4 de diciembre de 2007, por el que se cambia al ítem 174, con el mismo nivel salarial, estando el trabajador subordinado a las determinaciones del empleador para la prestación del servicio, en ese ámbito la relación laboral está sujeta a cambios constantes de acuerdo al requerimiento de la empresa; 2) El actor, pese a la legal notificación de su designación como sereno de Huaricollo no se presentó a la fuente laboral para el desempeño de sus funciones, situación que puso en peligro el normal funcionamiento y la seguridad de la estación de Huaricollo, dependiente de AAASANA regional La Paz, produciéndose la casual de retiro voluntario por su decisión personal, pese a las varias conminatorias realizadas, vulnerando con esa actitud la previsión de los incs. d), e) y f) del art. 16 y 9 del DR-LGT; 3) Al demandante no le corresponde el pago de salarios correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2008 porque no se apersonó a su fuente laboral a desempeñar sus funciones, tal como se le había instruido de manera que no ha cumplido con la jornada efectiva.

CONSIDERANDO II: