AS/0735/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 735

Sucre, 12 de Diciembre de 2018

Expediente : 400/2017-C

Proceso : Contencioso – Demanda cumplimiento de obligación y devolución de garantía

Demandante : Consultora y Constructora Adrián Vásquez “AVA”

Demandado : Gobierno Autónomo Departamental de Oruro

Magistrada Relatora : Dra. María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: El recurso de casación de fs. 519 a 523, interpuesto por el Gobierno Autónomo del Departamento de Oruro, representado por Víctor Hugo Vásquez Mamani, impugnando la Sentencia Nº 04/2017 de 12 de mayo cursante de fs. 506 a 514, pronunciada por la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso contencioso de cumplimiento de obligación y devolución de garantía, seguido por Consultora y Constructora Adrián Vásquez “AVA”, representada por Braulio Adrián Vásquez contra el recurrente; el Auto N° 141/2017 de 15 de agosto de fs. 529, que concedió el recurso de casación; el Auto Supremo Nº 400-A de fs. 538 y vta., de admisión del recurso; los antecedentes del proceso, y;

I: ANTECEDENTES PROCESALES

Sentencia

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Especializada Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció la Sentencia N° 04/2017 de 12 de mayo cursante de fs. 506 a 514, declarando PROBADA la demanda interpuesta por la Empresa Consultora y Constructora Adrián Vásquez “AVA”, contra el Gobierno Autónomo del Departamento de Oruro, para que proceda al pago de Bs 16.447,93 (DIECISÉIS MIL, CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE, 93/100 BOLIVIANOS) a favor del demandante, dando cumplimiento a la obligación contraída en el contrato SDJ 01-135-08 de 03 de octubre de 2008.

Ante la determinación de la Sentencia, el demandado Gobierno Autónomo del Departamento de Oruro, representada por Víctor Hugo Vásquez Mamani, interpone recurso de casación y el Tribunal de Casación emite Auto Supremo Nº 400-A, cursante a fs. 538 y vta., de 8 de septiembre de 2017, admitiendo el recurso.

II: ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto el recurso de casación, el recurrente establece que la Sentencia impugnada violenta disposiciones legales, expresando los siguientes argumentos y fundamentos:

1.- Se interpreta erróneamente la cláusula vigésima primera del contrato de obra suscrito entre las partes, pues la modificación de obra está permitida mediante una orden de cambio y solamente se aplicará cuando implique modificación del precio del contrato o del plazo de ejecución.

La orden de cambio debe ser elaborada por el supervisor de obra, siendo sometida a conocimiento y consideración del fiscal, para que éste último envíe una recomendación a la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo, que será la instancia que procesará su emisión, el proceso de aprobación y suscripción debe durar como máximo 15 días calendario.

La empresa contratista ejecutó mal este procedimiento administrativo, pues debió solicitar la orden de cambio para la ampliación del plazo mediante un informe técnico, justificando la necesidad ante el supervisor, para que siguiera el trámite como corresponda hasta la suscripción del documento, en cumplimiento del propio contrato y del art. 36.IV de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), por lo que, aplicando la cláusula vigésima segunda del contrato de obra, correspondía aplicar penalidades por el retraso en el cumplimiento del proyecto pactado, al no existir documentación idónea que permita la extensión del plazo acordado inicialmente, indicando que la entidad contratante es responsable del retraso, sin demostrar este extremo con ningún tipo de prueba documental ni testifical.

Se dispone el pago de Bs. 16.447,93.- sin observar la falta de planilla y certificado final de obra, acordados en la cláusula vigésimo séptima del contrato, entendiéndose que no se interpreta correctamente el art. 69 de las NB-SABS referido a las actuaciones administrativas, al existir incumplimiento por parte de la empresa contratista en el plazo acordado, sin existir orden de cambio que autorice tal extremo; por lo que, la Sentencia recurrida es contradictoria, pues la falta de pago se debía a que la empresa en ningún momento reconoció la aplicación de multas por el retraso en la entrega de la obra y por ende no se realizó la planilla de liquidación final, lo cual sobrevino al no haberse suscrito la orden de cambio para ampliación del plazo como correspondía, hechos que se advierten en la documentación cursante de fs. 22 a 27 de obrados, violentando el principio de imparcialidad por no valorar estos argumentos y solamente considerar lo que señala el demandante, pues para el pago final de cierre del proyecto debe existir la planilla y el certificado final de la obra, documentos que el contratista no presentó, basándose el decisorio solamente en la ejecución de obra sin considerar el cumplimiento de los procedimientos legales y administrativos.

2.- No se valora adecuadamente la prueba, pues la principal es el propio contrato de obra suscrito, que en su contenido expresa las cláusulas específicas que estipulan los requisitos de forma y fondo para la procedencia del pago final.

Se demanda por incumplimiento de la entidad contratante y en una errónea valoración de la prueba, el Tribunal considera que la obra está concluida como corresponde, cuando se demostró el incumplimiento en el plazo de ejecución, sin existir orden de cambio que amplíe el mismo, otorgando valor legal a las modificaciones del cronograma de actividades suscritas entre el supervisor, fiscal y contratista, quienes llegaron a conformidad con la entrega provisional de la obra, pero sin seguir los procedimientos administrativos exigidos, por lo que esta decisión carece de validez legal y es nula por efecto del art. 122 de la Constitución Política del Estado al haberse usurpado funciones que no les competen, pues la orden de cambio debía ser firmada por la misma autoridad que firmó el contrato original.

De igual manera, se valoró erróneamente las actas de entrega provisional y definitiva de la obra, suscritas en el libro de órdenes, pues primero el contratista debía haber faccionado la planilla de liquidación final, pero no la presenta por los desfases de tiempo que existieron, hecho admitido en la prueba cursante de fs. 22 a 25, en la cual se reconoce que éste documento impediría la realización del pago final y cierre del proyecto, pues de acuerdo con la cláusula vigésima segunda del contrato, correspondía el descuento de multas por mora.

En aplicación de la cláusula vigésima séptima del contrato, para el cumplimiento de la obligación asumida por el G.A.D.O., se debían presentar un certificado de terminación de obra y la recepción definitiva, concluido el trámite, para el pago final se debe tomar en cuenta los descuentos que correspondan, por lo que, ante la inexistencia de estos documentos, se interpreta mal el objeto de la demanda, por vulneración de las NB-SABS que rigen estos procedimientos administrativos.