AS/0738/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 738

Sucre, 05/12/2013

Expediente: 450/2013-S

Distrito: Potosí

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

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VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 318 a 321, interpuesto por Fermín Mollo Alderete, contra el Auto de Vista Nº 158/2013 de 23 de septiembre de 2013 cursante a fs. 313 a 316 Vta., emitido por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso laboral seguido por el recurrente contra la Asociación de Ahorro y Préstamo Mutual Potosí del Sistema A & P; la respuesta de fs. 328 a 332, el Auto de fs. 332 vta., que concedió el recurso; los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes con relevancia jurídica:

Que tramitado el proceso laboral, la Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social de Potosí pronunció la Sentencia Nº 149/2012 de 11 de enero de 2012 (fs. 159 a 165 Vta.), declarando probada la demanda y disponiendo que la parte demandada cancele a favor del actor la suma de Bs.506.863.-, monto que incluye el pago por desahucio, indemnización, aguinaldo (doble), vacación por dos gestiones, prima, incentivo funcional y la multa del 30%, debiendo aplicarse además el mantenimiento de valor la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda (UFV´s) de acuerdo al art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago de la liquidación; declarando improbadas las excepciones perentorias de prescripción y pago documentado. Con costas.

En grado de apelación deducida por la parte demandada (fs. 184 a 187 Vta.), en cumplimiento del Auto Supremo Anulatorio Nº 456; por Auto de Vista Nº 158/2013 de 23 de septiembre de 2013 (fs. 313 a 316), dictado por el Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, se revocó parcialmente la Sentencia apelada, sin costas y se dispuso que la entidad demandada cancele a favor del actor, la suma de Bs. 213.862.- (Doscientos Trece mil ochocientos sesenta y dos 00/100 Bolivianos), por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo, vacación e incentivo funcional.

I.2. Recurso de casación:

Dicho fallo motivó el recurso de casación en la forma y en el fondo interpuesto por el demandante de fs. 318 a 321, manifestando:

En la forma: denunció la pérdida de competencia del Tribunal de Apelación, al pronunciar el Auto de Vista recurrido a los once días y tomando en cuenta la fecha del registro en el Libro de Tomas de Razón acusa que transcurrieron catorce días; vale decir, que debiendo pronunciarse resolución hasta el 22 de septiembre de 2013, se emitió el fallo después de que había trascurrido 1 ó 4 días más respectivamente; por tanto, se dejó vencer el término de diez días dispuesto por el artículo 209 del Código Procesal del Trabajo.

Acusó también, la inexistencia de expresión de agravios en el recurso de apelación que planteó la entidad demandada incumpliendo así la previsión de los artículos 205 y 227 del Código Procesal del Trabajo, ya que el recurso de apelación interpuesto carece de la técnica recursiva exigida por la normativa citada precedentemente porque se limita a efectuar una simple relación de los actos procesales de las partes, pruebas y disposiciones legales no observadas, denunciando la violación de lo dispuesto por los artículos 202 del adjetivo laboral y 190 del Código de Procedimiento Civil; acotando que, al no existir expresión de agravios, el Tribunal de Segunda Instancia no tendría abierta su competencia conforme exige el artículo 236 del Adjetivo Civil, razón por la que debieron anular el auto de concesión del recurso de fs. 193 declarando ejecutoriada la Sentencia; solicitando, se anule el Auto de Vista recurrido.

También arguyó la falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista traído en casación, porque en el numeral 5 (fs. 315 y 315 vta.) que constituiría su fundamentación y motivación, únicamente citó el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699, con respecto a la multa del 30%, que según criterio de ese Tribunal no correspondería, no mencionando en los demás aspectos disposición legal alguna, menos doctrinaria ni jurisprudencial y para colmo de males, antes de la parte dispositiva, aplicaron errónea e indebidamente el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, asignándole un parágrafo 1 y el numeral 4, cuando quizá pretendieron referirse al artículo 237, pero aún así, la cita es errónea, ya que para la revocatoria de la Sentencia, debió aplicarse el numeral 3 del parágrafo 1 y no así el numeral 4, que hace referencia a la resolución anulatoria o repositoria.

En el fondo: Indicó que el fallo de Segunda Instancia contiene disposición contradictoria con referencia a la fecha de inicio de la relación laboral, al señalar que la misma comenzó el 1 de enero de 1990, señalando más adelante que la certificación de fs. 1, emitida por el Gerente General de la institución demandada, en la que consta que el demandante prestó sus servicios desde el mes de junio de 1988, no es suficiente para formar convicción en razón de no existir otro medio probatorio que sea coincidente, fundamentando que la certificación de fs. 1, demuestra que ingresó a trabajar en junio de 1988, prueba que tiene el valor legal del artículo 159 del Código Procesal del Trabajo, sin advertir además que en la memoria anual de la gestión 2007 de fs. 48, en la página 10 figura en la nómina de funcionarios activos desde 1988, ya que si consideraban que existió duda, correspondía aplicar el principio in dubio pro operario previsto en el art. 4 I inc. a) del D. S. 28699 de 1 de mayo de 2006 y 48. II de la Constitución Política del Estado, surgiendo de ahí la disposición contradictoria sobre la fecha de inicio de la relación laboral, influyendo en el tiempo de servicios que en realidad es de 20 años y 3 días.

Señaló, que otra disposición contradictoria se encuentra en la cuantificación de los derechos laborales, en los que como efecto del pago de los quinquenios se hubiese extinguido la relación laboral y que la indemnización debió de ser por 10 años y 3 días, pero se liquidó sólo por 8 años, 5 meses y 2 días.

En cuanto al aguinaldo, se cuantificó por 30 días y por 2 gestiones, cuando en realidad correspondía por duodécimas de 5 meses y 3 días, que alcanza a Bs.6.290.-

La vacación anual ha sido calculada por 5 meses y 2 días, cuando en realidad correspondía por dos gestiones 2006-2007 y 2007-2008, a razón de 30 días por cada gestión por haber superado los 10 años de servicio, empero, curiosamente el monto es el correcto Bs.29.600.- (sic).

En cuanto a la prima, se la confunde con el incentivo funcional, ya que su pago es diferente al aguinaldo, el cual debe hacerse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación legal del balance, como requisito debe concurrir la prestación de servicios por más de tres meses (empleados) y 1 mes calendario (obreros), según lo previsto en el artículo 3 del D.S. 229 de 21 de diciembre de 1944, disposición a la cual la entidad demandada no puede sustraerse ya que existe protección constitucional dispuesta en el artículo 49. II de la Carta Magna; en cambio, el bono funcional no está contemplado en la legislación laboral el cual como se pagó desde hace tiempo, se hizo una costumbre en la entidad, razón por la que se demandó su pago por duodécimas, el que no debe confundirse con la prima anual, que tiene un tratamiento legal y expreso.

En cuanto a la multa del 30%, la que según el ad quem no corresponde, porque se habría pagado dentro del plazo legal de 15 días, agregando que el artículo 9 del D.S. Nº28699 de 1 de mayo de 2006, no es preciso en cuanto al cómputo de este plazo; sin embargo, el D.S. 23381 de 29 de diciembre de 1992, disponía que el cómputo debía efectuarse desde el último día de trabajo en que concluyó la relación laboral, en este caso, el último día de trabajo fue el 3 de junio de 2008 a horas 10:10, conforme consta a fs. 31, por lo que los 15 días calendario se computan desde esa fecha, feneciendo el plazo el 17 de junio de 2008; en tanto que los documentos de fs. 35 a 37, acreditan el depositó y la presentación de los beneficios sociales ante la Jefatura Departamental del Trabajo se hizo extemporáneamente, existiendo de tal modo, incumplimiento por el empleador en el pago puntual del depósito; además debe tomarse en cuenta el principio protector a favor del trabajador proclamado en el artículo 3. g) del Adjetivo Laboral, 4- I. a) del D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 y 48. II de la Constitución Política del Estado, ya que la multa va en beneficio del trabajador injusta e ilegalmente despedido.

Concluyó solicitando se anule obrados hasta el Auto de Vista por pérdida de competencia y por haber soslayado la expresión de agravios o no haber fundamentado y motivado la Resolución de Segunda Instancia o casen el mismo, manteniendo firme la Sentencia de Primera Instancia.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo:

Que, así planteado el recurso, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso, se tiene lo siguiente:

En cuanto al recurso de casación en la forma, el recurrente, solicitó la nulidad del Auto de Vista por la presunta pérdida de competencia del ad quem; porque no observó la inexistencia de expresión de agravios en el recurso de apelación de la parte demandada y falta de fundamentación y motivación en el fallo de Segunda Instancia.

Respecto al plazo en el que fue emitido el Auto de Vista Nº 158/2013, revisadas las actuaciones procesales, a fojas 312 vuelta, se evidencia que el proceso fue sorteado el 13 de septiembre de 2013 y que la resolución del ad quem fue emitida por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí el 23 de septiembre de 2013, es decir, en el plazo de los diez días establecidos en el artículo 209 del Código Procesal del Trabajo, resultando entonces, que no es evidente lo aseverado por el recurrente, resultando necesario aclarar que para determinar si los Tribunales de Instancia cumplen los plazos señalados por ley, el cómputo se realiza tomando en cuenta la fecha de sorteo del expediente y se cuenta ininterrumpidamente hasta la fecha de emisión de la resolución, no siendo relevante la fecha de registro en el Libro de Tomas de Razón, como equivocadamente pretende la parte recurrente.

A efecto de analizar la segunda causa alegada por el recurrente como motivo de nulidad del auto de vista objeto de análisis, es menester precisar que en el instituto de la nulidad convergen varios principios, entre ellos, el de especificidad que establece que no existe nulidad sin previsión legal; de trascendencia donde la nulidad de forma debe tener efecto directo en las garantías esenciales de defensa en juicio; el de convalidación promovida por el consentimiento de la parte si ésta no formula observación en tiempo oportuno y finalmente, el de protección, por el que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella, quedan indefensos los intereses del litigante.

Establecido el marco doctrinal precedente y con referencia a que la presunta falta de expresión de agravios en el recurso de apelación que fuera planteado por la demandada no abrió la competencia del Tribunal ad quem, revisado en contenido textual de dicho recurso, se tiene que el recurso cursante de fs. 184 a 187 vta., contiene suficiente fundamentación sobre los agravios sufridos por la parte demandada como adecuadamente valoró el Tribunal de Segunda Instancia en el Auto de Vista Nº 158/2013 de 23 de septiembre de 2013 cursante a fs. 313 a 316, que determinó la revocatoria parcial de la Sentencia apelada y la modificación del monto por beneficios sociales que corresponderían al ahora recurrente, habiéndose emitido un fallo con la pertinencia requerida por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, no siendo por tanto atendible la nulidad solicitada porque además de que la misma no se encuentra sustentada en un antecedente fáctico evidente, tampoco se encuentra prevista expresamente en el elenco de causales de nulidad señalado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, se tiene que el recurrente denuncia, la existencia de disposiciones contradictorias en el fallo de Segunda Instancia por haberse determinado por una parte que la relación laboral inició el 1 de enero de 1990 y no en junio de 1988, y por otro lado, el ad quem señaló que el certificado de fs. 1 carece de credibilidad por no tener respaldo y no consideró la memoria anual de la gestión 2007 de fs. 48, en la que en su página 10 figuraría el actor como funcionario activo desde 1988; y en consecuencia, debió aplicarse el principio in dubio pro operario.

Que revisado detenidamente el Auto de Vista recurrido se evidencia que el mismo establece con precisión, que la relación laboral inició el 1 de enero de 1990 conforme señalan la planilla de sueldos correspondiente a junio de 1990 (fs. 34) y la papeleta de prima de balance (fs. 33) documentos que asignan como fecha de ingreso el 1 de enero de 1990; documental que concuerda con la Memoria Anual de 2007 que corre a fs. 48 y en cuya página 10 se hace constar que se refiere a una “nómina de funcionarios desde 1988 hasta 2007”; es decir a funcionarios que trabajaron en ese periodo, más no acredita que quienes figuran en esa lista trabajaron todo ese periodo, observándose en la segunda mitad de la nómina que la mayoría de funcionarios se encuentra con baja a la fecha de publicación de la memoria, documento que en consecuencia desmiente lo afirmado en el recurso en análisis. Sobre el mismo punto, la certificación que cursa a fojas 1 con la que se pretendió acreditar que la relación laboral inició en el mes de junio de 1988, ha sido contrastada con la existencia de otros documentos con el mismo valor legal, con los que en definitiva se ha formado convicción respecto a la fecha de nacimiento de la relación laboral; consecuentemente, no existe duda que permita la aplicación del principio in dubio pro operario. De esta forma, se concluye también, que la determinación del ad quem referida a que, habiéndose pagado dos quinquenios, conforme acepta el mismo actor en otrosí 2º de su demanda (fs. 21), el tiempo restante para la liquidación es de 8 años, 5 meses y 2 días además de ser correcta no es contradictoria con ninguna de las disposiciones de la Resolución de la Alzada.

Respecto al pago de la prima reclamada, que como participación legal del trabajador en las utilidades obtenidas por la empresa, es un derecho que se hace efectivo cuando la empresa logra utilidades en la gestión, por tanto, no es una forma libre de retribución del empleador sino una obligación para las empresas y un derecho para el trabajador.