AS/0744/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 744/2014

Sucre: 12 de diciembre 2014

Expediente: T – 38 – 14 - S

Partes: Gilda Jorges. c/ Gilberto Fernández Guerrero y otros.

Proceso: Declaración judicial de paternidad.

Distrito: Tarija.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 440 a 446, interpuesto por Pablo y Aida Fernández Guerrero y Aida Luz Guerrero Portal, el de fs. 450 a 467 vta. interpuesto por Adolfo Fernández Guerrero y el de fs. 471 a 478 por Alexander Kennedy en su calidad de defensor de oficio de Gilberto Fernández Guerrero contra el Auto de Vista Nº 68/2014 de 13 de agosto de 2014 que cursa de fs. 433 a 436 pronunciado por la Sala Civil Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia y violencia intrafamiliar o Doméstica Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de declaración judicial de paternidad, seguido por Gilda Jorges en contra de los recurrentes, la concesión de fs. 483, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Primero de Familia de la ciudad de Tarija, pronuncia la Sentencia con Partida Nº 46/09 de 25 de mayo de 2009 que cursa de fs. 282 a 283, declarando improbada la demanda.

Fallo que fue apelado por la demandante en base a ello inicialmente se dicta el Auto de Vista de fs. 379 a 381 vta., que anula obrados hasta fs. 162 vlta., Resolución que al ser recurrida de casación la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia pronuncia el Auto Supremo Nº 207 de 12 de junio de 2014 que a su vez anula el Auto de Vista disponiendo que el Ad quem pronuncie nuevo Auto de Vista, por lo que la Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia y violencia intrafamiliar o Doméstica Segunda pronuncia el Auto de Vista de fs. 433 a 436 que revoca en todas sus partes la Sentencia apelada y deliberando en el fondo declara probada la demanda de Declaración Judicial de Paternidad de fs. 7 a 7 vta., complementada a fs. 9 como consecuencia asume haberse establecido el vínculo de filiación de Gilda Jorges respecto al fallecido Gilberto Fernández Vaca, disponiendo la inscripción de la filiación paterna en el Registro Civil, fallo que a su vez es recurrido de casación por los demandados.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

RECURSO DE CASACIÓN DE PABLO Y AIDA FERNÁNDEZ GUERRERO Y AIDA LUZ GUERRERO PORTAL DE FS. 440 A 446.

En la forma.-

El Auto de Vista, otorgó más de lo pedido ya que señaló que los demandados debieron demostrar que eran hermanos paternos de la demandante, así la actora en su memorial de fs. 7 y vta., y 9 demando que se reconozca que es hija de Gilberto Fernández Vaca y no que se reconozca que es hermana de cuarto de los demandados, pues se causa perjuicio al no tener oportunidad de defenderse; por lo que solicita se anule obrados, debiendo el Ad quem dictar nuevo Auto de Vista.

En el fondo.-

1.- El Auto de Vista incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, cuando concluyó que las declaraciones de los testigos de cargo señalaron a Gilberto Fernández Vaca como padre de la actora, cuando el art. 207 del Código de Familia dispone que serán necesarios cuatro testigos o no solo tres.

2.- El Auto de Vista incurrió en error de hecho, y manifiesta que el Auto de Vista concluyó en forma ilegal que al no haber asistido los demandados a la audiencia señalada para la toma de muestra de ADN, aportaría una presunción seria y grave; sostiene que bajo ese razonamiento de fs. 358 y las actas de fs. 371 y 375 que la demandante tampoco cumplió con la extracción de muestras lo que demostraría que no es hermana de cuatro de los demandados, a ello se suma la confesión de que Gilberto Fernández Vaca se negó a efectuar al reconocer a la actora como su hija y que la madre de la actora nunca demandó la paternidad a Gilberto Fernández Vaca, y la actora recién demando a los 46 años de edad, quien no conoció a Gilberto Fernández Vaca menos recuerda haber vivido junto al mismo, y la versión expresada por su madre contradice lo expresado por sus testigos, pues la única intención de la actora es pleitear por bienes fincados por el de cujus.

Señala antecedentes relativos a la toma de muestras del de cujus en primera instancia para señalar que en las muestras post mortem de Gilberto Fernández Vaca no se detectó ADN y luego refiere que en segunda instancia la actora mediante memorial de fs. 307 solicita apertura de término probatorio, ofrece testigos y solicita toma de muestras de sangre de los codemandados Pablo y Aida Fernández Guerrero, petición sobre la cual se admitió la prueba pericial y no así la testifical señalando audiencia para tal efecto, resolución en contra de la cual interpusieron recurso de reposición, habiendo sido rechazado su recurso al considerar que el recurso con el sustento del art. 233 num. 2) del Código de Procedimiento Civil y señala que la necropsia fue realizada por ello resulta ilegal, arbitrario el ofrecimiento, aceptación la presunción de paternidad.

Por lo expuesto solicita que se anule el Auto de Vista y se ordene se dicte nueva resolución o se case la Resolución de Vista y se declare improbada la demanda manteniendo la Sentencia de primera instancia.

RECURSO DE CASACIÓN DE ADOLFO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 450 A 467 VTA.

En la forma.-

1.- Señala que mediante memorial de fs. 124 a 125 contestó la demanda y opuso excepciones de falta de acción y derecho, que luego de ser corrida en traslado se indicó que la misma será resuelta en sentencia, empero no fue resuelta en sentencia, en violación de los arts. 1, 343 parágrafo I, 190 y 192 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, cita los arts. 251 parágrafo I y 254 num. 4) del adjetivo de la materia, para señalar que las autoridades están obligadas a absolver todas y cada una de las pretensiones planteadas por las partes que abre el debate y fija la competencia del Juez, en el caso preciso no se ha respectado el derecho a la congruencia y trascribe parte de Auto Supremo Nº 443/2013 de 39 de agosto de 2013 y de la Sentencia Constitucional Nº 2199/2010-R de 16 de diciembre de 2013 y señala que uno de los defectos de la Sentencia de primera instancia es la falta de la resolución de la excepción de falta de acción y derecho, por lo que corresponde anular obrados ordenando al Juez A quo emita nueva sentencia resolviendo expresamente su excepción de falta de acción y derecho asimismo trascribe parte de los Autos Supremos Nº 112 de 2 de julio de 2012, Nº 244, Nº 123 de 6 de abril de 2011, Nº 243 de 24 de julio de 2010.

2.- Señala que conforme al art. 254 num. 7) del Código de Procedimiento Civil, por falta de notificación con la Sentencia, el recurso de apelación de la demandante de fs. 287 a 289 y el Auto de concesión del recurso de apelación de fs. 297 vta., cita el aporte doctrinario de Hugo Alsina respecto al concepto de y función de la notificación y el concepto de Lino Enrique Palacio, deduciendo que la notificación tiende a asegurar la efectiva vigencia del principio de contradicción y determina el punto de partida para el cómputo de los plazos, cita los Autos Supremos Nº 38 de 12 de marzo de 1998, Nº 343 de 8 de septiembre de 1992, para señalar que con el decisorio de primera instancia de fs. 282 a 283 no fue notificado en su domicilio procesal, describe la cronología de notificación con el fallo de primera instancia, y refiere que Adolfo Fernández Guerrero es notificado a fs. 295 en el domicilio procesal del abogado A. Kenedy en la calle Colón Nº 877, cuando su abogado defensor es William Caba Figueroa y su domicilio procesal fue constituido en calle Suipacha Nº 140 conforme a su memorial de fs. 124 a 125 que fue aceptado mediante providencia de fs. 126, refiere que el abogado A. Kenedy es defensor de Gilberto Fernández Guerrero y que en memorial de fs. 135 describió su domicilio procesal en la calle Colón Nº 877 como consta en providencia de fs. 136.

Por otra parte señala que los actos jurídicos de segunda instancia no fueron notificados a su persona, pues con la providencia de radicatoria, con el memorial de fs. 307 de solicitud de apertura de término probatorio, ofrecimiento de prueba testifical y pericial, y la providencia de fs. 308, auto de fs. 311 y vta., con los memorial de fs. 317, 318 resolución de fs. 218 vta., memorial de fs. 319 y la resolución de fs. 320, providencia de fs. 327, ni el escrito de fs. 331 y su decreto no le fue notificado, sino que erróneamente se lo notifica en el domicilio del defensor de oficio de Gilberto Fernández Guerrero como consta a fs. 306, 313, 322, alegando que la prueba pericial, propuesta, admitida y producida en segunda instancia no fue de su conocimiento, pues se le ha privado de su derecho a recusar y observar el perito y de ofrecer su medio de prueba. Refiere que el Auto de fs. 344 dispone: la apertura del plazo de prueba de 20 días, notificar al perito y señala audiencia para la toma de muestra de sangre, con ese acto procesal tampoco no fue notificado, sino que se notifico en el domicilio del abogado defensor de su hermano Gilberto como consta a fs. 353; añade que tampoco fue notificado con el memorial de señalamiento de nueva audiencia de fs. 358 y su decreto de fs. 358 vta., ni con el acta de fs. 371, sostiene también que en el acta de fs. 375 y vta., se aceptó el informe de la secretaria sin haber verificado el expediente, empero con dicha acta tampoco fue notificado, ni con el decreto de autos de fs. 378, refiere que con el Auto de Vista Nº 146/09, con el recurso de casación de fs. 385 a 386 formulado por el abogado A. Kenedy en su calidad de defensor de oficio de Gilberto Fernández Vaca, su proveído de fs. 387, ni con el Auto de concesión del recurso de casación de fs. 395 no fue notificado; sostiene que una vez dictado el Auto Supremo Nº 207 de 12 de junio y remitido el expediente ante el Ad quem en cumplimiento de dicha resolución ante la acefalía de la Sala, el Tribunal de Alzada se convoca a María Cristina Diaz Sosa y Adolfo Fernández Guerrero, es notificado en el domicilio de A. Kennedy.

3.- Señala que el art. 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado, y señala que uno de los pilares de la jurisdicción ordinaria instituye el principio de publicidad como una garantía para el individuo sometido a juicio, deduciendo que sin la publicidad la ley o el acto jurídico se reputa inexistente, principio que se encuentra vinculado al art. 115 de la Constitución, en el caso de Autos el Tribunal, fue conformado ilegalmente pues al no haber sido notificado con la convocatoria le era imposible observar o recusar a la vocal convocada, nunca tuvo conocimiento de la convocatoria y tomó conocimiento de ese actuado procesal cuando fue notificado con el Auto de Vista recurrido, esa ausencia de notificación con la convocatoria es un vicio de nulidad insubsanable y cita la Sentencia Constitucional Nº 858/2003-R de 24 de junio, deduciendo haberse vulnerado su derecho a la defensa aduciendo que la notificación debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o no a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, luego cita los Autos Supremos Nº 212 de 12 de octubre de 2009, Nº 83 de 10 de mayo de 2008, Nº 199808 de la Sala Civil 2-161, también cita las Sentencias Constitucionales Nº 858/2003-R de 24 de junio de 2003, Nº 1970/2013 de 4 de noviembre de 2013, para señalar que el Tribunal de grado ha vulnerado el art. 90, 251, 254 inc. 1), 178 y 115 inc. 2) de la Constitución Política del Estado en lo relativo a la publicad y el art. 8 inc. 2) de la Ley Nº 1760.

Por lo que solicita anular obrados hasta el vicio más antiguo.

RECURSO DE CASACIÓN DE GILBERTO FERNÁNDEZ GUERRERO DE FS. 471 A 478.

Conforme al art. 254 inc. 7) del Código de Procedimiento Civil, señalando que Gilberto Flores fue citado con la demanda mediante edictos, describe para ello antecedentes de la admisión de la demanda el acta de juramento de desconocimiento de domicilio las publicaciones edictales, la designación del defensor de oficio y su apersonamiento, y la emisión de la sentencia, para señalar que de fs. 282 a 297 no existe en el expediente notificación con la sentencia por edictos a Gilberto Fernández Guerrero, luego menciona el contenido de los arts. 175.II, 178, 119.I y II, 180.I de la Constitución Política del Estado, los arts. 17, 30 inc. 12, 13 y 145 de la Ley Nº 025, también cita los arts. 3 inc. 1), 70, 125, 251 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y refiere que recurso jurisdiccional es el medio establecido por ley para obtener la modificación, revocación o invalidación de una resolución judicial ya sea por el mismo Juez o Tribunal que la dictó o de otro superior, señala el concepto de debido proceso legal de acuerdo a jurisprudencia, asimismo cita jurisprudencia nacional contenida en los Autos Supremos Nº 117 de 4 de abril de 2011, Nº 167 de 6 de septiembre de 2004, Nº 199 de 17 de abril de 2007, asimismo cita la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1375/2013.

Por lo que solicita se anule obrados y se disponga que el Juez A quo proceda con la citación por edictos, con la Sentencia de primera instancia.

CONSIDERANDO III: