AS/0749/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 749/2016

Sucre: 28 de junio 2016

Expediente: SC-118-15-A

Partes: Eli Osvaldo Montaño Urquidi

Proceso: No autorización de viaje

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 180 a 184 y vta., interpuesto por Jenny Jammel Rada Parejas contra el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, pronunciado por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de No autorización de viaje instaurado por Eli Osvaldo Montaño Urquidi, la respuesta al recurso de fs. 190 a 191 y vta., la concesión de fs. 193, los antecedentes del proceso, y;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1. La Juez Público en Materia de Niñez y Adolescencia Nº 1 de la ciudad de Cochabamba, dictó el Auto Interlocutorio de fecha 11 de marzo de 2015, cursante de fs. 150 vta. a 151 y vta., que resuelve mantener incólume la Resolución de fecha 21 de enero de 2013, pues el único que puede pedir se levante dicha restricción es la persona que lo ha solicitado, o en su caso después de que las partes, en este caso padre y madre lleguen a un acuerdo favorable para los derechos de sus hijos, se haga conocer a este juzgado, a fin de que se levante dicha restricción. Resolución que es complementada por Auto de fecha 19 de marzo de 2015 de fs. 154 de obrados.

I.2. Resolución de primera instancia que es apelada por la incidentista Jenny Jammel Rada Parejas, mediante escrito de fs. 157 a 159, que mereció el Auto de Vista Nº 65/2015 de 22 de junio, cursante de fs. 175 a 177, que en lo relevante fundamenta que en el caso de Autos, se tiene que el Juez de Partido Quinto de Familia de la Capital, mediante Sentencia de fecha 23 de marzo del año 2011 determinó la disolución del vínculo matrimonial de los esposos Montaño- Montaño, y entre las medidas complementarias, otorgó la guarda de los hijos Martín Osvaldo y Luciana Aidine a favor de su progenitora, ejerciendo el progenitor el derecho de visitas los días domingos dos veces al mes; consecuentemente, la guarda legal la tiene la Sra. Jenny Jammel Rada Parejas. Sin embargo, el padre de los nombrados niños, ante la intención de la madre de sus hijos de llevarlos de vacaciones al exterior, le provoca una serie de susceptibilidades, ya que justo cuando están por comenzar las clases, ellos supuestamente quieren vacacionar en el exterior, debido a ello es que como medida preventiva solicita la No autorización de viaje de sus dos hijos, en virtud a lo establecido por el art. 169 inc. 1) de la Ley 2026, por lo que la A quo ante dicha petición, analizando los fundamentos de la misma, por Auto de fecha 21 de enero de 2013 dispone como medida cautelar la Notificación a la Dirección Nacional de Migración, y a la Dirección Distrital de Migración de Cochabamba, así como a Plataforma de Atención al Usuario Externo PUA, al Juzgado de Partido Segundo de la Niñez y Adolescencia para que No autorice el viaje al exterior de los niños Martín Osvaldo y Luciana Aidine Montaño Rada, mientras sus progenitores concilien sus diferencias y otorguen ambos sus consentimientos expresos para que sus hijos viajen al exterior del Estado Plurinacional. Consecuentemente, al haber la A quo adoptada dicha determinación, ha obrado correctamente, velando fundamentalmente por el interés superior de los niños a mantener contacto o relación filial con su progenitor; por lo que concluye que no son evidentes los argumentos expuestos por la apelante. Sin embargo, exhorta a los progenitores a conciliar sus diferencias, manteniendo un dialogo franco y sincero con relación a los intereses y derechos que tienen sus hijos, y fundamentalmente velando por el interés de los mismos, quienes al final de esta vida serán los que evalúen sobre las acciones y actitudes asumidas por sus padres con relación a los asuntos que les conciernen; por lo que en ese antecedente confirma el Auto apelado, sin costas.

I.3. Resolución de Alzada que es recurrida de casación en la forma y en el fondo por la parte incidentista Jenny Jammel Rada Parejas, que obtiene el presente análisis.

II.- DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA:

II.1.- De las presuntas infracciones que expone la parte recurrente, se extrae en calidad de resumen lo siguiente:

En la forma:

1. Denuncia que la ley regula a autorización de viaje y que no regula ninguna medida cautelar o restrictiva de viaje, constituyendo tal solicitud y su consentimiento de las autoridades judiciales en acto nulos de pleno derecho por expresa disposición de los arts. 109 y 122 de la C.P.E., por cuanto tales disposiciones de no viaje son determinaciones no autorizadas por la ley. Es más tal procedimiento es inexistente en la nomenclatura jurídica de la ley 2026. Es más ni siquiera existe tal medida precautoria o cautelar. En consecuencia las autoridades recurridas tanto A quo como Ad quem han obrado sin jurisdicción ni competencia que emane de la ley, incurriendo e ingresando sus actos en la nulidad establecida por el art. 122 de la C.P.E., por haber tomado decisiones restrictivas o limitatorias de los derechos fundamentales de sus hijos. Motivo por el que debería dejarse sin efecto tal medida, peor aún si no se había por lo menos impuesto un plazo, por cuanto una cautelar no es eterna sino que tienen plazos perentorios para el ejercicio del derecho o la instauración de la acción. Empero en el caso de Autos y de la revisión del Auto de Vista recurrido se puede establecer que el A quem no se ha pronunciado sobre este aspecto apelado; es más no se ha sostenido jurídicamente en modo alguno sobre cual la disposición legal en la que se basan para la autorización del no viaje.

2. Acusa que en el caso de Autos se ha incurrido en la causal establecida por el art. 254 inc. 4) por cuanto en el Auto de Vista y Sentencia recurridas los tribunales no se han pronunciado expresamente respecto del fundamento de la apelación, cual es la disposición expresa que supuestamente autoriza adelantar el criterio del no viaje, ante una posible solicitud de viaje. Tampoco se han pronunciado expresamente del porque se impone la notificación a Migración Nacional y Departamental, sino con el fundamento de que se imponga un verdadero arraigo a los menores, que por cierto no está expresamente autorizada por ley alguna, situación jurídica que hace ingresar al Auto de vista recurrido en la nulidad prevista por el art. 122 de la C.P.E. En consecuencia el Auto de Vista ha sido dictado con nulidad procesal, por cuanto no se ha pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente ante los tribunales inferiores.

Por lo expuesto, solicita anular el Auto de Vista recurrido, con costas.

En el fondo:

1. Denuncia violación de normas, interpretación errónea y aplicación indebida de normas constitucionales; refiere que en el segundo considerando del Auto de Vista recurrido a fs. 175 y 176 del proceso, el Tribunal recurrido cita la C.P.E., en su art. 115.II y art. 60 de la citada C.P.E., y señala que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos, etc. También cita el art. 169 del Cod. Niño, Niña y Adolescente (Ley Nº 2026) y señala que los viajes al exterior serán expresamente autorizados por el Juez de la Niñez y Adolescencia. Agrega que el Auto de Vista ingresa en contradicción y en vulneración de las normas constitucionales que cita, al no comprender el verdadero alcance de las normas constitucionales y la protección de los derechos.

En el caso de Autos observamos que el Auto de Vista recurrido so pretexto de protección de los derechos de sus hijos menores, en realidad cohonesta con la sentencia de primera instancia al imponer una medida restrictiva de libertad de locomoción de sus dos hijos, bajo la solicitud hecha por su padre, empero que constituye un verdadero arraigo por cuanto se ordena la notificación a la Dirección Nacional de Migración y a la dirección Distrital de Migración, así como a plataforma de atención del usuario, al juzgado de partido para que no autoricen el viaje al exterior de sus hijos y peor aún si consideran que el único que puede levantar esta medida es el padre, negando su propia jurisdicción y potestad competencial de la autoridad judicial, que es la única que se puede imponer cualquier medida restrictiva, empero únicamente en aplicación exclusiva de la ley (Estado de derecho).

Cabe aclarar que su persona hasta el presente no solicito ninguna autorización de viaje, empero el Sr. Montaño aparentemente con exceso de susceptibilidad se adelanta y de hecho ya señala que no autorizará viaje alguno, sin haber sido citado por autoridad alguno con alguna solicitud de autorización de viaje, ni escuchar fundamentos de supuestos viajes. Lamentablemente las autoridades judiciales inferiores aparentemente condicen ilegalmente con la petición ilegal adversa, sin razonar de que no existe la previsión de la figura de no autorización de viaje y sin razonar en sentido de que de una u otra forma se estaría limitando la libertad de locomoción de sus dos hijos menores. No otra cosa significa la notificación a Migración Nacional y Departamental. En consecuencia el Auto de Vista recurrido en franca violación, interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos anteriormente citados 13, 60, 115-II, 14-II, 15-I, 21-7) y 23-I de la C.P.E.

2. Acusa violación, interpretación errónea o aplicación indebida del art. 169 de la Ley Nº 2026; señala que el Auto de Vista recurrido al confirmar el Auto de 11 de marzo de 2015 dictado por la Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia, sobre un trámite de no autorización de viaje, citando el art. 169 de la Ley Nº 2026, justamente lo viola, aplica indebidamente e interpreta erróneamente, por cuanto dicha norma legal se refiere a la autorización de viaje y el trámite que se debe desarrollar de acuerdo a la Ley Abrogada Nº 2026. Sin embargo los jurisdiccionales de Cochabamba entienden que si se puede tramitar un procedimiento de “no viaje”, figura inexistente en el mencionado Código y Ley Nº 2026. En cualquier caso cualquier medida restrictiva debe ser contenida expresamente en la ley y no ser consecuencia de una interpretación contraria para fundamentar la restricción de viaje, inclusive con notificación a Migración Nacional y Departamental, que se constituyen en verdaderas medidas de arraigo, como se hubiera cometido un delito o infracción. Por otro lado también el Auto de Vista en su anómala interpretación del art. 169 citado, aparentemente aparece protegiendo los derechos del padre antes que los derechos de los menores de realizar viajes vacacionales, y para ello admite como prueba y petición el mismo memorial de Montaño, ya que sin exigir ninguna probanza de la supuesta susceptibilidad y el supuesto viaje, de manera directa ordenaron el no viaje. Es obvio que el Tribunal Ad quem no ha analizado correctamente la situación fáctica en este procedimiento o petitorio de Montaño, por cuanto según el mismo art. 169 los viajes al exterior serán expresamente autorizados por el Juez de la Niñez y Adolescencia, esto significa que no puede decidir ni su persona ni Montaño; sin embargo al imponer medidas restrictivas, medidas cautelares están afectando los derechos fundamentales de sus hijos menores contenidos en el Libro Primero y Título Primero y subsiguientes de la Ley Nº 2026.

En consecuencia, el Auto de vista recurrido ha violado, interpretado erróneamente y aplicado indebidamente el art. 169 del Ley Nº 2026, por lo que solicita se case el Auto de Vista y deliberando en el fondo se rechace la solicitud de no viaje, dejando sin efecto el Auto de 11 de marzo de 2015.

3. Denuncia Violación; refiere que la medida restrictiva o cautelar impuesta a sus dos hijos menores sin siquiera notificarlos o citarlos para que puedan asumir defensa. Es más se tomó la decisión sin que de su parte se hayan enterado el petitorio adverso, en cualquier caso correspondía previamente a la adopción de cualquier medida garantizar el derecho de defensa y el debido proceso contenidos en los arts. 115 y 116 de la C.P.E. En consecuencia el Auto de Vista recurrido de fecha 22 de junio de 2015 también ha violado los arts. 114, 115, 116 y 117 de la C.P.E., lo que determina que el mismo deba ser objeto de casación en el fondo, con costas.

Por lo expuesto, solicita casar el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo se rechace la solicitud de no viaje, dejando sin efecto el Auto de 11 de marzo de 2015.

II.2.- De la respuesta al recurso de casación:

Del contenido del memorial de contestación al recurso de casación, en lo pertinente y esencial se resume lo siguiente:

1. Refiere que el si la progenitora desea viajar con los hijos de su poderconferente al exterior, si o si debe requerir de su autorización expresa para tal fin, y que solo en ausencia de su poderconferente podría solicitar al Juez de la Niñez y Adolescencia la autorización de dicha otorgación, pero el Sr. Montaño no se ausentado de este país ni lo piensa hacer, en consecuencia se debe requerir la autorización de viaje del padre.

Indica que en cumplimiento del art. 196 num. 1) de la Ley 2026, ante las constantes amenazas de llevarse a sus hijos al exterior con el pretexto de vacacionar ha solicitado de forma expresa la no autorización de viaje, es decir ha puesto en conocimiento de la Juzgadora que su persona no va a otorgar ninguna autorización de viaje de los adolescentes Montaño-Rada.

2. Que el art. 269 num. 7) de la Ley Nº 2026 indica claramente que la juzgadora puede disponer las medidas necesarias para el tratamiento, atención y protección del niño niña y adolescente en las situaciones que dispone el Código, en consecuencia al haber solicitado de forma expresa la no autorización de viaje de los niños, la Juzgadora ha cumplido la normativa legal, es más, esta solicitud está respaldada con el art. 31 del mismo compilado legal.