AS/0754/2015-RRC-L

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 754/2015-RRC-L

Sucre, 12 de octubre de 2015

Expediente : Potosí 5/2011

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Francisco Justo Gardeazabal Paputsachis

Delito : Ejercicio Ilegal de la Medicina

Magistrada Relatora: Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 26 de diciembre de 2010, cursante de fs. 467 a 475, Francisco Justo Gardeazabal Paputsachis, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 046/2010 de 9 de diciembre, de fs. 411 a 418 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Silvestre Iñiguez Meneses contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Ejercicio Ilegal de la Medicina, previsto y sancionado por el art. 218 inc. 4) con relación al art. 219 inc. 2) y 220 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) En mérito a la acusación fiscal (fs. 3 a 6) y adhesión a la misma por la parte acusadora (fs. 8 y vta.), una vez concluida la audiencia de juicio oral, el Juez Primero de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, pronunció la Sentencia 02/2010 de 9 de enero (fs. 160 a 179); por la que, declaró al imputado Francisco Justo Gardeazabal Paputsachis, autor y responsable de la comisión del delito de Ejercicio Ilegal de la Medicina con relación a las disposiciones comunes y formas culposas, previsto y sancionado por el art. 218 inc. 4) con relación a los arts. 219 inc. 2) y 220 del CP, condenándole a la pena de dos años de reclusión, con costas y responsabilidad civil a favor de la parte querellante. Además, se añadió: “Por omisión en la sanción penal por su gravedad se impone la pena de Tres años al autor anunciado” (sic).

b) Contra la referida Sentencia, el imputado Francisco Justo Gardeazabal Paputsachis, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 191 a 202 vta.), resuelto por Auto de Vista 046/2010 de 9 de diciembre (fs. 411 a 418 vta.), emitido por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, que declaró improcedente el recurso planteado; por ende, confirmó la Sentencia apelada, con costas; por otra parte, fue rechazada la solicitud de complementación y enmienda interpuesta por el imputado, por Auto de 18 de diciembre de 2010 (fs. 422), dando lugar a la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso.

Del memorial de recurso de casación (fs. 467 a 475) y del Auto Supremo 532/2015-RA-L de 13 de agosto (fs. 505 a 509), dictado en el caso de autos, se extrae el motivo, en tres de sus incisos admitidos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Alega, que tanto la Sentencia como el Auto de Vista impugnado vulneran sus derechos y garantías constitucionales como: i) El debido proceso y la seguridad jurídica, porque se le condena a la pena de privación de libertad de tres años por omisión en la sanción penal, violando el art. 1 del CPP y dejándole en estado de indefensión; toda vez, que nunca fue imputado ni sometido a juicio por omisión de la sanción penal, que no se encuentra tipificado en el Código Penal, confirmándose la sanción por un hecho inexistente, siendo condenado sin juzgarle ni oírle, violándose el art. 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

ii) Que se vulneró el debido proceso y la presunción de inocencia al ser perseguido por más de cinco años, en razón a que tanto el Juez de Sentencia como el Tribunal de alzada, retardaron la justicia al suspender prolongadamente la realización de las audiencias y señalamiento de actos procesales ilegales e injustificados, permitiendo la producción de prueba por más de diez meses a favor del querellante; asimismo, se tiene que el pliego acusatorio se presentó en noviembre de 2008, emitiéndose la Sentencia en enero de 2010, interpuso la apelación el 29 de enero del mismo año y la Sala Penal dictó Auto de Vista el 9 de diciembre de 2010 notificándosele el 16 del mismo mes y año, quebrantando la seguridad jurídica.

iii) Vulneración del principio de legalidad y garantía de la seguridad jurídica, porque el Auto de Vista realiza una interpretación arbitraria de la norma respecto a la falta de fundamentación de la Sentencia sobre el tipo penal acusado, debido a que no señala cuál intervención quirúrgica, qué tratamiento médico fueron innecesarios, qué enfermedad permanente y lesiones se ocasionaron, pese a que la auditoría médica y los peritajes confirmaron su adecuado actuar, aceptado en el punto 2.I de la segunda conclusión de la Sentencia; sin embargo, el Auto de Vista se aparta del fondo del asunto y se enmarca en aspectos formales.

I.1.2. Petitorio.

Solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado evidenciándose la contradicción en todos y cada uno de los motivos, se establezca la doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 532/2015-RA-L de 13 de agosto, de fs. 505 a 509, este Tribunal admitió por flexibilización los incisos i), ii) y iii) del sexto motivo del recurso formulado por el imputado para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Desarrollado el juicio oral, el Juez Primero de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dictó Sentencia condenatoria contra Francisco Justo Gardeazabal Paputsachis por la comisión del delito de Ejercicio Ilegal de la Medicina, decisión asumida en base a los siguientes fundamentos:

i) Que Silvestre Iñiguez Meneses, recibió atención médica del Dr. Justo Gardeazabal Paputsachis en el Seguro Social Universitario el 18 de febrero de 2003; día previo al 4 de abril, después de consumir bebidas alcohólicas, se hinchó su vejiga, teniendo problemas de micción acudiendo al Seguro donde el Dr. Luis Herbas ordenó la aplicación de una sonda, posteriormente ante la reiteración del problema, fue transferido al especialista Urólogo Dr. Justo Gardeazabal, quien ordenó el colocado de sonda y le dijo que sería intervenido quirúrgicamente, ordenando exámenes preoperatorios (laboratorio, ecografía renal y vesicoprostática, y valoración cardiológica) interviniéndole quirúrgicamente el 21 de abril de 2004 mediante la técnica adenomectomía prostática, retropúbica tipo millim modificada y que la ecografía renal y vesícula prostática arrojaba la impresión diagnóstica de hipertrofia de próstata grado III, operación sobre la cual, no se le informó el riesgo de eyaculación retrógrada; además, que no existe el protocolo operatorio del cirujano sólo del anestesiólogo según consta el historial clínico y el informe de auditoría médica de INASES cuya conclusión señala: Historia clínica sin cumplir los requisitos administrativos, unicidad, fallas administrativas del Seguro Social Universitario, no se registra epicrisis, presenta complicaciones post quirúrgicas de estenosis uretral posterior y fibrosis de cuello vesical; el médico cirujano se limitó a recetar antibióticos con última consulta el 7 de julio de 2004. Ante su deteriorada salud la víctima acudió en reiteradas veces al seguro en los meses de octubre, noviembre, y el 16 de diciembre de 2004 fue transferido al Dr. Víctor León quien ordenó la realización de una cistoscopía con diagnóstico de estereosis uretra posterior; razón por la cual, acude a un especialista en La Paz, quien diagnostica estenosis de uretra posterior, esclerosis severa de cuello vesical, eyaculación retrograda secundaria, siendo intervenido el 24 de febrero de 2008, señalando el medico Álvaro Caba que la retención aguda de orina no es indicación absoluta para tratamiento quirúrgico de adenoma de próstata; en fechas 13 de julio de 2005, 3 de marzo de 2006 y 16 de julio de 2006 se le practicó una nueva cirugía en el hospital Metodista.

Para subsumir la conducta del imputado en el delito acusado:

a) con relación al Ejercicio Ilegal de la Medicina por efectuar una intervención quirúrgica o tratamiento médico innecesario y, conforme a la Ley 3131 (Del Ejercicio Profesional Médico) más su Reglamento y la Ley 728 (Código de Ética Médica), se tiene, que el sujeto pasivo, después de ingerir bebidas alcohólicas se produjo una retención urinaria, siendo tratado por el sujeto activo en cuyo historial clínico refleja el motivo de la consulta, la enfermedad para su internación, el diagnóstico presuntivo de adenoma de próstata y los exámenes complementarios, programándose una cirugía con la técnica adenomectomía transvesical, develando la auditoría médica que el sujeto activo cumplió con el resultado programado con complicaciones post quirúrgicas de estenosis uretral posterior y fibrosis de cuello vesical; sin embargo, la historia clínica demostraría que no se cumplieron los requisitos administrativos, no registra epicrisis, ni consentimiento informado, el protocolo de la técnica a utilizarse sujeta a la norma vigente, cirugía propia para una próstata de 60 gramos, desconociéndose el examen para valorar el tratamiento preoperatorio; empero, el examen anatomopatológico refleja que el fragmento testicular tenía un peso de 20 gramos (próstata) correspondiendo el uso de la técnica de resección transuretral. En el historial médico no se encuentra el consentimiento informado donde se explica al paciente su enfermedad, los efectos, riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados antes de proceder a la cirugía; además, se omitió el protocolo de la descripción de la operación, y la técnica utilizada, incumpliendo el art. 12 inc. c) de la ley 3131 y art. 4 de su Reglamento, sin informarle al paciente sobre la eyaculación retrógrada o problemas seminales, enfermedad que ahora padece el paciente que coarta su capacidad procreadora. Si bien el sujeto activo no ha actuado con dolo con la intención de causar daño, tratando de demostrar diligencia, en el cuidado; empero, la falta de cumplimiento de requisitos exigidos en el historial clínico, ha provocado un comportamiento ilícito de responsabilidad profesional con carácter culposo, guardando relación con el tipo penal previsto por el art. 220 del CPP, que expresa las formas culposas, referido a la ejecución de un acto que pudo y debió ser previsto, por cuanto el imputado, realizó la cirugía con ligereza sin las adecuadas precauciones de realizar una valoración definitiva sino presuntiva de los exámenes clínicos, siendo la técnica adenomectomía transversal inadecuada, correspondiendo la resección transuretral, no estando descrito el protocolo quirúrgico, el consentimiento informado, los riesgos y complicaciones post operatorias, conducta negligente que contraviene normas que impiden la realización con un resultado dañoso y peligroso, siendo este acto una impericia del médico por no tomar la técnica más adecuada conforme al informe del Dr. Álvaro Caba, documento que no fue desvirtuado y tiene valor probatorio; asimismo, se han inobservado normas y procedimientos pre y post operatorios, así como los requisitos para la elaboración del historial clínico, adecuando su conducta al tipo penal descrito en concordancia con las formas culposas; y,

b) Que se ha endilgado al imputado la comisión del delito previsto por el art. 218 inc. c) con relación al art. 219 inc. 2), ambos del CP, considerada como agravante conforme las razones antes descritas; es decir, la primera intervención cuando podía practicársele otra técnica, si bien existieron otras cirugías las mismas mejoraron la micción del paciente; empero, la salud de la víctima aún se deteriora sin que los actos correctivos del nuevo galeno sean suficientes, dando lugar a una enfermedad permanente generando un malestar físico, psicológico y conyugal por la intervención quirúrgica anticipada conducta del imputado que se adecua a las normas previstas por los arts. 219 inc. 2) y 220 del CP.

II.2.Del recurso de apelación restringida interpuesto por Justo Gardeazabal Paputsachis.

En su recurso de fs. 191 a 202 vta., el imputado denunció los siguientes agravios:

i) Que el delito endilgado prescribió por el transcurso del tiempo, hecho demostrado, en razón a que, el tratamiento médico por el que, se le acusó como acto innecesario se trataba de la cirugía practicada a la víctima el 21 de abril de 2004 y hasta la fecha de oposición de la excepción del tiempo más allá de lo referido por la normativa prescriptiva, siendo cinco años actualmente desde la fecha del hecho.

ii) No existe determinación circunstanciada del hecho [defecto previsto por el art. 370 inc. 3) del CPP] La relación de los hechos contenida en la Sentencia es impávida e incompleta, existiendo vacíos en el relato, siendo evidente la mutilación de la misma en varias partes, resultando contrario a lo establecido por el art. 360 inc. 2) del CPP, el cual establece, que la Sentencia debe contener una verdadera y completa determinación del hecho y las circunstancias debatidas en el juicio.

iii) Que la Sentencia contiene una insuficiente y contradictoria fundamentación, en especial sobre la valoración probatoria que otorgó crédito a ciertas pruebas y otras no; por otro lado, la fundamentación jurídica que hace la Sentencia para subsumir la conducta al tipo penal acusado no señala cuál sería el procedimiento o tratamiento médico innecesario que habría realizado; tampoco afirma por qué considera, que la intervención médica realizada al querellante es innecesaria, sin tomar en cuenta las tres pruebas periciales de manera uniforme sostienen que el tratamiento fue el adecuado. Asimismo, en la Sentencia se invocan tres tipos penales previstos en los arts. 218 inc. 4); 219 y 220 del CP; sin embargo, en ninguna parte del fallo se fundamenta cuál de las formas culposas contenidas en los incisos 1) o 2) del art. 220 del CP, es la que se le aplica. Por otra parte, con relación a la imposición de la pena, de manera contradictoria y sin fundamento alguno, primero se le impone la condena de dos años de reclusión y, luego al final de la resolución modifica esta decisión incrementando la pena a tres años, aspecto que vulnera los arts. 124 y 360. inc. 3) del CPP.

La Sentencia resulta contradictoria, porque primero otorga fe a las tres pruebas periciales; sin embargo, no se considera lo señalado respecto a que la operación quirúrgica fue correcta y que las supuestas omisiones que se le imputan, no causaron lesión o enfermedad en el paciente, concluyéndose en sentido contrario a estas pericias, sin que exista un argumento que justifique tal contradicción, por el contrario otorga validez a un certificado que es contrario a lo expuesto en las pericias.

iv) Que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en defectuosa valoración de la prueba [art. 370 inc. 6) del CPP]; siendo que la Sentencia lo condena por el delito previsto en el art. 218 con relación a los arts. 219 inc. 2) y 220 del CP, porque supuestamente con el tratamiento innecesario originó una lesión grave al paciente; empero, ninguna prueba establece el tipo de lesión grave definida en el art. 271 con relación al 219. 2) del CP, tampoco se ha demostrado que se hubiera provocado una enfermedad para aplicar el art. 220 del citado cuerpo normativo, contrariamente, las tres pericias señalan que se trata de una complicación tardía que dependía de la idiosincrasia del paciente; otra contradicción radica en el hecho de que se reconoce que estaba en mal estado de salud por tener problemas de micción con retención urinaria aguda, luego concluye que el tratamiento médico era innecesario.

Sólo se realiza una relación simple e inmotivada de las pruebas, otorgándoles fe probatoria a las pruebas de cargo sin que exista valoración individual y armónica de las mismas y razones del por qué otorga fe a las pruebas testificales y documentales de cargo, respecto a las pericias sólo toma en cuenta partes de la misma que sirvieron para sustentar la condena, citando lo que le conviene; asimismo, se omitió considerar toda la prueba introducida a juicio.

v) La Sentencia contiene contradicciones en su parte dispositiva o entre esta y la parte considerativa [art. 370 inc. 8) del CPP]. En la parte dispositiva de la Sentencia, se condena a dos años de reclusión sin fundamento alguno; y, luego, finalizando el último párrafo se incrementa la pena a tres años sin explicación alguna, desconociéndose la norma la cual establece, que la parte dispositiva será objeto de deliberación, existiendo dos condenas; tampoco existe la determinación de la fecha exacta del cumplimiento de la condena, incumpliendo el art. 365 del CPP; de igual manera, para fundamentar la pena, señala que se trata de un primer delito y que el hecho sería culposo, pero en la parte dispositiva se ensayan dos penas diferentes, sin mencionar la suspensión condicional de la pena o el perdón judicial.

vi) Inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la Sentencia [art. 370 inc. 10) del CPP]; la Sentencia fue dictada el 6 de enero de 2010 señalando la imposición de dos condenas; empero, sin justificativo alguno suspendió la audiencia para el 9 de enero sin que en esa fecha se lea la Resolución; tampoco se firmó y aprobó el acta de juicio donde se dio por leída la Sentencia de manera ilegal, apareciendo en el expediente el día martes en razón a su reclamo, hecho verificado por funcionarios de Régimen Disciplinario, por cuanto la Sentencia dictada fuera del plazo es ilegal por incumplir el plazo de tres días señalados por ley.

vii) Errónea aplicación de la ley sustantiva, por errónea calificación de los hechos (tipicidad) en la adecuación de su conducta a los tipos penales previstos por los arts. 218, 219 y 220 del CP; asimismo, se interpretó de manera errada las bases para la punibilidad y aplicación de la pena basándose el Juez de la causa en los antecedentes históricos expresados por la acusación, inobservando los elementos constitutivos del delito de Ejercicio Ilegal de la Medicina por haberse practicado una supuesta operación innecesaria. La acusación al endilgar el tipo penal del art. 218 del CP, conocía subjetivamente que se trataba de un delito doloso, extremo que no fue valorado por el Juez de la causa, porque su intención no era causar daño (imputación subjetiva), igualmente el Juez señala, que su conducta es culposa por no realizar el tacto rectal basarse en exámenes presuntivos, razonamientos errados e insuficientes.

II.3.Del Auto de Vista impugnado.

Radicada la causa en la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, ésta resolvió el fondo del recurso de apelación restringida emitiendo el Auto de Vista 046/2010 de 09 de diciembre, en el cual determinó:

i) Respecto al incidente de extinción de la acción, el mismo fue resuelto en Sentencia en el tercer Considerando donde se encuentran los fundamentos de la Resolución; y, conforme al art. 315 y la Sentencia Constitucional 1709/2004-R, procede volver a interponer la excepción, siempre y cuando los argumentos para su presentación y los fundamentos para el fallo sean distintos a los expuestos en la primera solicitud y en la Resolución que la rechazó; en el caso analizado, se tiene que tanto el Ministerio Público como la acusación particular se opusieron a la solicitud, señalando que se interpuso anteriormente en dos ocasiones, siendo una aceptada en primera instancia y denegada en alzada, así como se declaró improbado el amparo interpuesto con este motivo en dos ocasiones; la primera por extemporánea, y la segunda, por causales previstas en la ley 1836; evidenciándose que el imputado interpuso la extinción de la acción en dos oportunidades con los mismos argumentos siendo rechazado en ambas ocasiones con similares razonamientos, asimismo se interpuso nuevamente en audiencia de juicio oral, la cual fue declarada improbada con fundamentos distintos; por cuanto, resulta aplicable lo previsto en la parte in fine del art. 315 del CPP. La SC 165/2003-R y el Auto Supremo “398 de 27 de julio” presentados en la audiencia de fundamentación oral del recurso, no guardan relación con las características de la extinción solicitada por tercera vez como tampoco guardan relación con el delito acusado; y, el Boletín Jurisprudencial corresponde a la Corte Suprema de Costa Rica.