AS/0756/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 756

Sucre, 24/12/2013

Expediente: 191/2013-A

Distrito: La Paz

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

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VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 527 a 532 interpuesto por una parte por Roxana Bascopé Olmos; y por otra, Juan Carlos Marín Choquemesa, en representación de Arturo Vladimir Sánchez Escobar, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda de fs. 535 a 538 vta., contra del Auto de Vista Nº 02/13 de 11 de enero de 2013, cursante a fs. 515 a 517 vta., pronunciado por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso coactivo fiscal seguido por el extinto Servicio Nacional de Caminos Residual, contra Carlos Mauricio Navarro Banzer, Roxana Carmiña Bascopé Olmos y la empresa FORTI & LEON, actualmente CONVISA S.A., representada legalmente por Jhonny Humberto Romay; las respuestas de fs. 541 a 542, y fs. 544 a 550 vta.; el Auto Nº 195/13 de 21 de octubre de fs. 252 que concedió ambos recursos; los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Antecedentes de hecho. Que, iniciado el proceso coactivo fiscal (fs.249 y vta.), la Juez Segundo de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 36/2012 de 25 de abril de fs. 444 a 454, declarando probada en parte la demanda coactiva fiscal, disponiendo: 1) Girar Pliego de Cargo en contra de los coactivados Carlos Mauricio Navarro Banzer y Roxana Carmiña Bascopé Olmos, por haberse establecido en su contra suficientes indicios de Responsabilidad Civil por la suma liquida y exigible de $us.100.000,64.- (Cien Mil 64/100 Dólares Americanos) más intereses legales; 2) Mantener las medidas precautorias dispuestas en el Auto Interlocutorio Nº 166/05 contra los coactivados; 3) Dejar sin efecto el cargo al coactivado Jhonny Humberto Romay en representación de la empresa FORTI & LEON hoy CONVISA, disponiendo el levantamiento de las medidas precautorias dispuestas en su contra.

En grado de apelación formulada por la institución coactivante (fs. 469 a 471 vta.), mediante Auto de Vista Nº 02/13 de 11 de enero de 2013, de fs. 515 a 517 vta., la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, confirmó la Sentencia apelada.

Dicho fallo motivó que Roxana Bascopé Olmos, recurra de casación en el fondo mediante memorial de fs. 527 a 532; así mismo, Juan Carlos Marín Choquemesa, en representación de Arturo Vladimir Sánchez Escobar, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, interpuso recurso de casación en el fondo que corre de fs. 535 a 538 vta., ambos enunciaron respectivamente lo siguiente:

I. 1. Recurso de casación en el fondo, interpuesto por Roxana Bascopé Olmos.

Que, la RS Nº 216145 y el DS Nº 25649 en su artículo 36. f) y el artículo 21 del DS Nº 181 establecen que, la garantía de seriedad de propuesta, tiene por objeto garantizar que los proponentes participen de buena fe y con la intención de culminar el proceso. La empresa FORTI & LEON hoy CONVISA, tenía la obligación de presentar la Garantía de Cumplimiento de Contrato dentro de los 28 días subsiguientes a la firma del mismo y si no lo hacía – para mantener vigente su oferta porque el contrato no había entrado en vigencia – tenía la ineludible obligación de actualizar la garantía de seriedad de propuesta, por el tiempo que la empresa considerase que le tomaría la obtención de las boletas de cumplimiento de contrato y de correcta inversión del anticipo.

Que, el Tribunal de instancia estableció que el Servicio Nacional de Caminos, no cumplió en primera instancia con lo mandado por el numeral 36.1 del Pliego de Condiciones. Sobre el particular la empresa FORTI & LEON, solicitó en varias oportunidades la sustitución de las boletas de garantía por pólizas de seguro.

Que, la empresa FORTI & LEON, firmó el contrato, convalidando con ello cualquier irregularidad en que se hubiese incurrido en cuanto al cumplimiento de plazos.

Que, el objeto de la auditoría, no era el de determinar el cumplimiento de los plazos establecidos y acordados en las instrucciones a los licitantes, ni el cuestionamiento de la fecha del contrato o, si el mismo se firmó o no dentro los plazos estipulados, si se envió o no el contrato conjuntamente con la comunicación de adjudicación, de lo que se trataba según el informe de auditoría, era determinar quién o quiénes eran los responsables de la falta de ejecución de la Boleta Bancaria de Seriedad de Propuesta y si la empresa tenía o no la obligación de mantener actualizada dicha garantía hasta la entrada en vigencia del contrato, lo que nunca se llegó a establecerse con prueba documental.

Que, la empresa presentó el contrato suscrito por las partes, lo que le releva a la entidad solicitante de cualquier falta por incumplimiento de plazos. Se preguntan, si el Servicio Nacional de Caminos no cumplió con lo estipulado en las instrucciones a los licitantes ¿Por qué el proponente suscribió el contrato? La supuesta irregularidad o incumplimiento de plazos fue subsanada con la firma del contrato, fecha en la que simultáneamente vencía también el plazo de vigencia de la Boleta de Seriedad de Propuesta, entonces correspondía a la empresa demostrando su buena fe, otorgar la Boleta de Garantía de Contrato o en su caso mantener vigente la garantía de Seriedad de Propuesta.

Que, la falta de renovación de la garantía de seriedad de propuesta, se debió única y exclusivamente a la falta de solvencia financiera de la empresa beneficiada con la adjudicación, lo que se evidencia de las reiteradas solicitudes de la empresa para que se acepte la sustitución de boletas por pólizas de seguro, por lo que, la empresa, no debe soslayar su responsabilidad.

Que, no existe disposición en la institución ni en el ordenamiento jurídico que le asigne al Abogado, la responsabilidad de recibir, custodiar y ejecutar boletas de garantía. El artículo 38 de la Ley SAFCO y el 65 del DS Nº 23318-A, establecen que, los abogados solo emiten informes con recomendaciones para que la autoridad jerárquica, tome la correspondiente decisión, aspecto en el que baso su exclusión de la Nota de Cargo, por no haber intervenido ni suscrito los contratos, por lo tanto el juez de instancia, no hizo una correcta interpretación y valoración de las pruebas menos una aplicación de las disposiciones legales.

Que, para la determinación de la supuesta responsabilidad por la no ejecución de la boleta de garantía, no cursa en obrados documentación que así lo demuestre, tal es así que, en el análisis del Tribunal de Alzada señalan genéricamente como responsable al Servicio Nacional de Caminos, sin identificar a persona laguna. Tampoco se señaló cual es la disposición legal por la que la abogada tenía la obligación de disponer la ejecución de la boleta bancaria de seriedad de propuesta, limitándose la Contraloría General de la República en su informe a señalar que se omitió informar o recomendar la renovación de dicha boleta, omisión que, en el peor de los casos, habría dado lugar a una responsabilidad administrativa.

Que, de los contratos de trabajo que cursan en el expediente, en ninguno de ellos, se menciona que la recurrente era la encargada de receptar, custodiar, controlar y realizar la ejecución de boletas bancarias, por lo que los de instancia, no realizaron una valoración correcta de las pruebas.

Que, en el Auto Interlocutorio Nº 09/2006 se menciona que en el periodo que venció la boleta de garantía bancaria la recurrente ejercía la función de Jefe de Departamento Legal, lo que es falso, conforme se establecen en los contratos de trabajo y se mencionó que la recurrente podía actuar con capacidad jurídica para actuar con una representación, aspecto que es equivocado por cuanto la recurrente no pudo actuar con los poderes y facultades que tiene la MAE.

Que, no interpuso el recurso de apelación contra Sentencia de primera instancia, porque, no se la notificó en Secretaría del Juzgado, en franca violación de los derechos y principios que rigen los procedimiento judiciales, establecidos en la CPE y la nueva Ley del Órgano Judicial, como la transparencia, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, inmediatez, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez.

Que la sentencia fue dictada por el a quo, después de seis años de haber sido interpuesta la demanda, lo que contradice los principios antes señalados resultando muy difícil que los demandados se percaten cuando fue emitida y luego notificada la demanda, por cuanto esta se notifica en estrados, vulnerando el derecho a la defensa.

Que, la aplicación del artículo 77. I) de la Ley Nº 1178, no tiene sustento ni respaldo, porque no existe prueba alguna que demuestre que, se entregó a la recurrente la boleta de garantía.

Que, el Tribunal de Alzada se contradice al indicar que como no se interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, se encuentra impedido de considerar la exclusión o no de la coactivada, siendo un atentado contra el derecho de defensa.

Que, del informe emitido por el encargado de financiamiento del entonces Servicio Nacional de Camino (fs.267), se advierte que no existe daño económico ni de incumplimiento al convenio y las literales de fs.316 evidencian que el SNC, no erogó ninguna suma de dinero y por otra parte al haberse anulado la adjudicación a favor de FORTI & LEON hoy CONVISA mediante Resolución de Directorio IN 13/2002 de 19 de marzo (fs.162 a 164) se dispuso la prosecución normal del proceso de Licitación Pública Internacional Nº 01/98, a cuyo efecto se dispuso se considere la propuesta de la empresa que presento el segundo costo más bajo, habiéndose suscrito el respectivo contrato como consta a fs.180 a 216.

Que, el Tribunal ad quem, y el de instancia establecieron que el Proponente no tenía la obligación de mantener vigente y renovar la garantía de seriedad de propuesta y que se debe aplicar el artículo 28 de la Resolución Suprema 216145, puesto que no se puede mantener esa garantía más allá del 10 de agosto de 201 como estaba previsto en el Pliego de Condiciones, donde de modo expreso señala que este debe ser devuelto una vez suscrito el contrato. Entonces si no se podía renovar la vigencia de la Boleta Bancaria, tampoco se podía ejecutar, porque hubiera resultado ilegal, debido a la obligación de devolverla y no de ejecutarla.