AS/0761/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 761/2017

Sucre: 18 de julio 2017

Expediente: Chuquisaca 01/2015 (FOCAS)

Parte Acusadora: Ministerio Público

Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.

VISTOS: Los memoriales de apelación de fecha 31 de enero de 2017 interpuesto por Antonio Céspedes Toro que cursa a fs. 53 a 60; de 02 de febrero de 2017 interpuesto por German Reynaldo Peters Arzabe que cursa de fs. 128 a 132; de 03 de febrero de 2017 formulado por Raúl España Smith que cursa de fs. 209 a 221 vta. y la adhesión al recurso de apelación interpuesto por Raúl España Smith por parte de Samuel Jorge Medina Auza, contra el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero de 2017 de fs. 1 a 33 pronunciado en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES:

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 007/2017 de 20 de enero complementado por el Auto 10/2017 de fecha 25 de enero de 2017 de fs. 37 a 45 vta., declarando infundado el incidente de actividad procesal defectuosa por falta de fundamentación de la imputación formal formulada por el imputado Samuel Doria Medina y las adhesiones de los demás imputados, conforme a la individualización efectuada en el Auto Supremo; señalando que Gonzalo Sánchez de Lozada seria la misma persona que suscribió el convenio de préstamo y donación en su condición de Ministro de Planeamiento y Coordinación y luego como presidente, conociendo que el convenio no fue motivo de autorización congresal, alegando el Ministerio Publico ante dicho aspecto que los demás imputados, si bien no firmaron el convenio, no podían alegar el desconocimiento de falta de autorización congresal, teniendo en cuenta los arts. 228, 8.a, 43 y 144 de la CPE; art. 1.c de la Ley Nº 1178, DS 23318-A y lo establecido en las leyes finánciales de 1992 y 1993.

Por otra parte en n relación al incidente planteado por Samuel Doria Medina señalo que al haber otorgado a nombre del Estado Boliviano un préstamo a FUNDAPRO con una tasa de interés del 1% anual, habría concedido una subvención en los costos financieros del capital de la citada fundación incurriendo en una prohibición expresa de la ley financial –presupuesto general del Estado de 1992 y la ley financial de 1993, por lo que de acuerdo a la imputación formal, habría incumplido con sus deberes específicos como Ministro de planeamiento y coordinación, siendo reprochable a título de autoría al haber omitido cumplir las estipulaciones normativas descritas; señalando además después de realizar una transcripción y análisis de los fundamentos de la imputación formal; que la imputación seria clara en establecer que el incidentita en su calidad de Ministro de Planeamiento y Coordinación, tenía como deber primordial conforme la CPE de 1967 acatar y cumplir la leyes y la constitución de la república; Así también, sostienen que del contenido de los argumentos de la imputación analizada, advierten que lo afirmado en la denuncia no es evidente, debido a que en la misma señala puntualmente que en su calidad de Ministro de Estado incumplió con la normativa antes señalada, aspecto que habría generado daño económico, al Estado; es decir, la imputación cumplió con su deber de fundamentación porque sostiene la probabilidad de la comisión del hecho delictivo cuestionado individualizando su participación como autor del hecho, a partir de indicios suficientes, que considera existentes el Ministerio Publico para imputarle, lo que significa que se tiene cumplida la exigencia de establecer el grado de participación del imputado. Por otra parte, se tiene que de la revisión de la imputación formal, independientemente de que en la parte de descripción del hecho se indica la forma en que participó el imputado, se tiene que en el acápite destinado a la calificación provisional, claramente se señal los actos y hechos que hubiese presuntamente cometido el imputado, las normas infringidas a partir de la identificación de cuáles eran las atribuciones como ministro de planeamiento y coordinación, las cuales a decir del Ministerio Público habrían sido omitidos; evidenciando que la imputación formal otorga razones suficientes por las que la conducta del imputado se acomoda en términos de probabilidad al delito de incumplimiento de deberes, dada la naturaleza y característica de la imputación formal, por lo que se tiene que el MP ha cumplido con el principio de legalidad y el debido proceso, al encontrarse su requerimiento conforme al alcance del art. 302 inc. 3) concordante con el art. 73 del CPP.

Señalan además que el constituyente constitucionalizo el principio de autonomía del Ministerio Publico en ejercicio de la acción penal, por lo que la facultada de incluir o excluir a un ex ministro de una imputación formal es de única competencia del ministerio Publico, encontrándose fuera de la esfera del control jurisdiccional, por otra parte, de los alegatos de la defensa del imputado Samuel Doria Medina , se evidencia el planteamiento de varias cuestiones que en criterio de la Sala Penal se encuentran fuera del ámbito del incidente analizado.

En cuanto a la adhesión de Fernando Illanes de la Riva señalaron que la imputación presentada por metodología se halla dividida en partes, que no pueden ser pasadas de largo a tiempo de considerar la problemática planteada y menos efectuarse una verificación sesgada de solo una parte del referido requerimiento, refiriendo que el imputado en su calidad de Ministro hubiese homologado con su actuación y dado por bien hecho un contrato de préstamo y su adenda que en el planteamiento del Ministerio Publico resultaría contrario a la normativa vigente en ese momento por los términos concesionales y de subsidio, la tasa de interés y el lucro cesante a una fundación no registrada que hubiere generado la subordinación del interés público al interés privado, esgrimiendo el Ministerio Publico la razones que le permiten sostener con probabilidad la comisión del hecho delictivo.

Sobre los cuestionamiento de German Reynaldo Arzabe, asume que el imputado en su calidad de Ministro habría homologado, y dado por bien hecho el contrato que en el planteamiento del Ministerio Público resultaría contrario a la normativa vigente en ese momento, teniendo cumplida la exigencia establecer el grado de participación del imputado en términos de probabilidad dad la naturaleza de la imputación formal; por otra parte, en cuanto a la adhesión de Antonio Céspedes Toro, señalaron que el análisis de los elemento de convicción colectados de acuerdo a las previsiones del art. 301 del CPP, actuado procesal en el que el Tribunal no puede inmiscuirse al ser el Ministerio Publico el titular de la acción penal, además de tener la dirección funcional de la investigación, teniéndose como lógica consecuencia que sea esa instancia la facultad por ley de establecer la conveniencia o no de un pronunciamiento sobre la consideración de la conveniencia o no de un pronunciamiento sobre la consideración de la documentación presentada por los imputados, en consecuencia la falta de cita de los elementos probatorios del incidentista no afecta la fundamentación de la imputación. En cuanto a la adhesión de Domingo Enrique Ipiña, además de la calificación provisional desarrollada anteriormente señal que las temáticas acusadas no se encuentran dentro del ámbito de una probable falta de fundamentación, sino que serían planteamientos propios de una defensa de fondo; en cuanto a la adhesión de Jesús Herman Antelo, señalan que la imputación formal especifica el grado de participación que tiene el imputado en su calidad de Ministro de Comunicación y parte del gabinete ministerial, señalando los actos que hubiese realizado, las normas legales y constitucionales que presuntamente infringió individualizando su participación como autor del hecho, aclarando que el hecho de celebrar o no un contrato constituye una calificación provisional, que puede ser modificada en momentos procesales distintos.

En cuanto a la adhesión de Arturo José Beltrán señalan que esta no se encuentra acorde a una supuesta falta de fundamentación, sino más bien atañe a temas netamente de fondo que por su naturaleza debe ser dilucidados y en su caso desvirtuadas en primer momento, en el debate de la medida cautelar la Sala Penal, analizará de manera objetiva si la calificación, de la conducta a los delitos atribuidos son suficientes para establecer la existencia de elementos de convicción. Finalmente en cuanto a la adhesión de Raúl España Smith, la Sala Penal realizando una transcripción de parte de la imputación formal, señalo que el Ministerio Publico efectuó una debida fundamentación, en cuanto al análisis legal sobre el convenio, motivo del presente proceso, identificando cuales hubieran sido los actos ilegales, como el efecto ocasionado, es decir el presunto daño, existiendo además reclamos que no se encontrarían acorde a la supuesta falta de fundamentación, sino más bien a atacar el fondo del proceso, en cuanto que no se cumpliría con las exigencias previstas por el art. 302 del CPP, señalando que con relación a cada uno de los imputados, por lo que el Ministerio Publico establece razones claras, que derivan en la descripción del hecho.

II. DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:

II.1.- El recurso de Apelación de Antonio Céspedes Toro.

1.- Acusa que la Sala Penal incurriría en un error al señalar que al ser el mismo hecho (suscripción del D.S), podría atribuirse indiscriminada y conjuntamente el mismo a cada uno de los imputados sin hacer distinción alguna, pues si bien se les atribuiría el mismo delito la Sala Penal no pudo dejar de realizar un análisis, si desde la sindicación específica y el rol que cada uno de los imputados ocupaba dentro del gabinete presidencial, podía determinar de forma distinta un eventual resultado por ello decir que la atribución conjunta es completamente ilícita en el orden sustancial de la imputación clara y suficiente.

2.- Que sería inadmisible que mediando una incidencia sobre la ilicitud del acto que no se dé una respuesta objetiva y clara en la demanda de saneamiento formulado, señalando que el problema no radicaría en que si se nombraba a su persona como autora del delito de conducta antieconómica, son que el vicio radica en la absoluta falta de fundamentación respecto a cómo en el ámbito factico su persona pudo haber cometido tres delitos sin una argumentación fáctica, jurídica y probatoria que justifique una imputación formal en el marco del art. 302 del CPP.

3.- Que nadie desconoce la facultad de dirección del proceso que obstenta el Ministerio Publico, ni su titularidad sobre el ejercicio de la acción penal que se encuentra constitucionalmente establecida, sin embargo ello no implica que sea ilícito que este órgano como defensor de la legalidad pueda seleccionar a su antojo los elementos de convicción que utiliza para sustentar sus requerimientos pues conforme señal el art. 73 del CPP los fiscales debe emitir sus requerimientos de forma fundamentada y específica, sin que pueda discriminarse cuales elementos se toma en cuenta y cuáles no, salvo que dicho razonamiento sea fundamentado, lo contrario implicaría dejar la puerta abierta para que se emitan resoluciones de forma absolutamente discrecional, como cuando la Sala señala que la falta de cita de elementos de convicción recopilados no afectaría la imputación formal, cuando detrás de esos elementos pueden existir elementos de convicción que destruyan la existencia de los elementos suficientes para sustentar la probable autoría.

4.- Que la Sala Penal se limita a verificar el control cerrado de legalidad de la imputación, sin analizar el cumplimiento de sus presupuestos normativamente exigidos como el hecho de que supuestamente delictivo habría ocurrido hace 23 años, reclamos que se vinculan a defectos absolutos sancionados con nulidad, por lo que sería evidente que al convalidar los defectos de la imputación formal e inhibirse de verificar la veracidad de las denuncias en los presupuestos de orden procesal, la Sala Penal habría asumido conclusiones en algunos casos inmotivados e incongruentes.

5.- Que existiría inobservancia, el control de convencionalidad con el fin de fiscalizar que las actuaciones reclamadas, vida actividad procesal defectuosa sean confrontados a los tratados internaciones y concretamente a la convención americana invocada y que serían aplicables y vinculantes al estado boliviano.

Por lo expuesto solicita que se declare procedente su recurso y se revoque el Auto Supremo así como su complementación.

Respuesta del Ministerio Público.

El Ministerio Publico mediante memorial de 09 de febrero de 2017 señaló que los reclamos del apelante devienen del planteamiento de incidentes contra la imputación formal que solo puede estudiarse en el marco de actividad procesal defectuosa, que conforme a la doctrina constitucional estos defectos deben tener relevancia constitucional, sobre la supuesta falta de fundamentación, cuando existe una fundamentación expresada por el Ministerio Publico de manera expresa sobre la conducta del imputado en su calidad de Ministro de Estado en la suscripción del DS Nº 23632 ya que no sería lo mismo la falta de fundamentación (cuando esta no existe) de la indebida o insuficiente fundamentación aspecto que ha sido analizado por la Sala Penal, lo que se demuestra por la trascripción que realiza el recurrente de una parte de la Resolución impugnada donde se refleja el razonamiento de la Sala; por otra parte el apelante confundiría el remedio procesal cuando plantea una presunta legitimación para investigar hechos ocurridos hace 23 años, señalando que el recurrente ya ha planteado excepción de prescripción.

Respuesta de la Procuraduría General de Estado.

Mediante memorial de fecha 10 de febrero de 2017 señalaron que: el recurrente no establece ni justifica con ningún elemento de convicción, un nexo causal entre los presupuestos del auto impugnado y alguna lesión en el debido proceso que le haya dejado en estado total de indefensión; por otra parte señalan que los codemandados han sido imputados conjuntamente por el mismo, y la misma conducta calificada provisionalmente por el Ministerio Público de manera amplia en la imputación formal; tampoco haría el recurrente acreditado conforme a la línea jurisprudencial citada, ninguno de los supuestos que permitan calificar la interpretación realizada por la Sala Penal en el Auto apelado como omisiva que merezca algún tipo de nulidad. Asimismo se debe tener en cuenta la división de roles y la asignación de funciones en el marco de proceso penal, característica propio del sistema acusatorio cuyo desarrollo fue abordado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP Nº 1585/2014 de 19 de agosto.

II.2.- Del Recurso de Apelación de German Reynaldo Peters Arzabe.

1.- Acusa que el Tribunal A quo a tiempo de resolver el incidente de actividad procesal defectuosa interpuesta por su persona, de manera totalmente arbitraria fue declarado infundado pese a que se habría reconocido la existencia del defecto alegado en su incidente, buscando razones forzadas para justificar dar por bien hecho y finalmente convalidar un defecto absoluto, pues ni por asomo se establecería que contrato hubiera suscrito su persona para que se le atribuya el delito de Contratos Lesivos al Estado, tampoco se explicaría cual sería la mala administración que habría realizado para atribuirle el delito de conducta antieconómica; pues el Tribunal reconocería que en la imputación el Ministerio Publico jamás precisó que contrato hubiera suscrito su persona, sin embargo, de manera arbitraria e irrazonable al realizar fundamentos para justificar dicho defecto., llegando incluso a fundamentar por el Ministerio Publico intentando subsanar o corregir sus errores y omitiendo referirse o valorar la prueba presentada por su persona para tal efecto.

2.- Acusa incongruencia omisiva que vulnera el debido proceso ya que el Tribunal A quo habría omitido pronunciarse sobre alguna de sus pretensiones, toda vez que conforme sale de la pág. 15 de la Resolución confutada, ya que al momento de plantear su incidente habría hecho mención a la SC Nº 357/2015-S2; asimismo el resumen que realiza el Tribunal respecto a al incidente planteado se puede ver que dicho extremo constituye base esencial de su pretensión, ya que gran parte de su argumento se basaba en dicha Sentencia Constitucional que resulta un evidente defecto de fundamentación.

3.- Que existiría inobservancia del art. 301.I del CPP, ya que el Tribunal A quo no aplicaría dicha norma en virtud a interpretaciones parcializadas y criterios que perjudican al proceso, pues en los argumentos centrales de su incidente habría alegado que el art. 301 del CPP, establecería que el Fiscal podrá imputar o rechazar el proceso una vez que haya recibido las actuaciones policiales y que en el presente caso no se habría cumplido con dicho requisito ya que no existirá actuado policial alguno, extremo que haría defectuosa la imputación emitida en su contra.

Respuesta del Ministerio Público.

Mediante memorial de 09 de febrero de 2017 el Ministerio Publico señaló: que los argumentos esgrimidos en la imputación formal han podido ser aprensibles, comprensibles y claros, no dejando dudas sobre los fundamentos que expuso el Ministerio Publico en cuanto a la fundamentación, habiendo abordado todos los hechos y delitos imputados; en relación a la SCP Nº 357/2015-S2 esta se referiría a los requisitos del art. 302 del CPP, afirmando que al incumplirse uno de los cuatro requisitos, no podría defenderse de dicha imputación que ha sido ampliamente analizada en la Resolución recurrida, conforme se podría constatar en las pags. 34 a 39; en cuanto a la participación de la policía, se determinó la falta de técnica en el planteamiento del incidente, ya que el requisito aludido por el recurrente es inexistente, pues no tendría sentido anular obrados por dicho defecto, pues en el proceso ha existido participación policial, a través de la existencia en el presente caso informes policiales.

Respuesta de la Procuraduría General del Estado.

Que de la lectura integra del Auto ahora apelado se advierte que el mismo justifica a sus decisiones en el requerimiento de imputación basado en la doctrina legal y jurisprudencia vigente, cubriendo todos los aspectos que en su momento planteó el recurrente, cuya presunta arbitrariedad no ha certificado, ni ha establecido un nexo causal entre la misma y alguna lesión en el debido proceso que le haya dejado en estado de indefensión; el recurrente no ha acreditado conforme a la línea jurisprudencial citada ninguno de los supuestos que permiten calificar la interpretación realizada por la Sala Penal en el Auto Supremo como irrazonable y menos arbitraria y que merezca algún tipo de nulidad, tampoco habría acreditado los supuestos que hacen a la incongruencia omisiva en la que hubiera incurrido la Sala Penal, por otra parte la representación del Ministerio Publico en audiencia los informes policiales emergentes del trámite de la causa a tiempo de responder el incidente es precisa al contestar que los informes no forman parte del art. 302 del CPP.

II.3.- Del recurso de Apelación de Raúl España Smith.

1.- Que se habría vulnerado el derecho de defensa material; ya que realizando una transcripción de su intervención en la audiencia de 16 de enero de 2017, y de lo extractado en el Auto Supremo apelado, respecto a su intervención que en su criterio seria parcial, señala que de ambos textos se puede advertir las diferencias existentes, que al no haberse expuestos en su amplitud en la cuestionada Resolución, incide en la decisión asumida por la Sala Penal en cuanto a la procedencia del incidente de Actividad Procesal defectuosa; sin embargo, la vulneración a su derecho a la defensa material no solo se evidenciaría en dicho hecho, sino, que además a tiempo de realizar su adhesión al incidente planteado en el inciso d) el A quo centra su análisis solo en dos aspectos, sin que se haya analizado las razones expuestas por su persona en ejercicio de su derecho a la defensa; en el inciso a) sobre los fundamentos por otro coimputado.

2.- Que existirá falta de definición sobre el estatus jurídico del convenio y del modo en que se habría afectado los intereses del Estado que vulneraria el derecho a la defensa cuando existirían imprecisiones en la apreciación que realiza el Ministerio Público sobre la relación circunstancial del hecho lo que incidiría directamente en la calificación provisional de la conducta ya que en el análisis el Ministerio Público se haría mención a las supuestas anormalidades e irregularidades del convenio del proyecto FOCAS de 1986, sin referirse a las 86 cartas precedentes y las enmiendas realizadas, por lo que se haría necesario precautelar el principio de verdad material, ya que no sería posible evaluar los hechos a partir de un so acontecimiento, como es la suscripción del convenio sin considerar todo el proceso de cooperación, pues cualquier consideración que asuma el Ministerio Publico sobre el estatus legal del convenio debe ser expuesto.

3.- Que con relación al fundamento de la imputación formal, acusa que sería inaceptable, ya que en su formulación se reproduciría un vicio de origen del sistema inquisitivo del proceso penal, con la posibilidad de contar con una norma penal en blanco que podría ser utilizado para imputar a cualquier persona con el mismo argumento, pues no existiría conducta penal sin tipo, pues la valoración desaprensiva que adopta la imputación formal no podría ser aceptada por un Tribunal de derecho; siendo la pregunta que no habría respondido el Tribunal A quo, que ley o norma obligaría a Raúl España a realizar un control previo de convencionalidad o constitucionalidad de los convenios que firma el Estado, cuestionando además cual sería la relación de causalidad de la conducta omitida que se reclama y el delito de acción de contratos lesivos a la economía del Estado.

4.- Que existiría contradicción en cuanto a la hipótesis de planteamiento para la determinación del presunto lucro cesante, al pretender el Ministerio Publico realizar una comparación entre el interés que debía pagar Bolivia por el convenio del proyecto FOCAS con el interés que fue otorgado a FUNDA-PRO, ya que ambas disposiciones nunca debieron ser aplicadas en el entender del Ministerio Público ya que ambas contendrían un defecto de origen y es que al constituirse en empréstitos debieron haber sido objeto de aprobación congresal.

5.- Que existiría falta de descripción normativa y adecuación de la conducta al tipo penal de contratos lesivos al Estado, ya que los contratos de préstamo entre el Ministerio de Planeamiento, UCP FOCAS y FUNDAPRO, representaría la materialización de la voluntad de los gobiernos de Bolivia y EE.UU., en el proceso de condonación de la deuda existente entre ambos, por lo que los miembros de FUNDAPRO no habrían tenido poder de decisión en cuanto a las condiciones preestablecidas entre estados para la fijación del crédito, pues no habrían negociado las condiciones, forma y plazos del contrato., por lo que no existiría posibilidad de que los funcionarios de la fundación en su actuación tuvieron la finalidad de causar algún daño a la economía estatal.

6.- Que existirá omisión de pronunciamiento sobre aspectos propios de la actividad financiera, aspectos que harían referencia a la actividad regulatoria como ser la presunción de legalidad de los actos administrativos emitidos por las diferentes reparticiones del sector publica gozarían de presunción de legalidad, que el contrato en cuestión sería un documento cuyas formalidades legales y el cumplimiento de contenido u requisitos, le correspondían a la notaria de gobierno y no así a un particular como el señor Raúl España Smith; y su participación se habría limitado a suscribir un contrato de adhesión, tampoco existirá daño económico, señalando que la lesión al estado no se puede presumir, que la totalidad del crédito habría sido totalmente pagado pago realizado con el control del Banco Central de Bolivia, vigilada y autorizada por el Ministerio de Economía y Finanzas señalando aspectos referentes a la evolución regulatoria del operación y los resultados de FUNDAPRO, por lo que debieron pronunciarse sobre cada uno de los elementos esgrimidos.

De la Respuesta del Ministerio Público.

Mediante memorial de 13 de febrero de 2017, el Ministerio Público, refiere que confundiría un planteamiento de actividad procesal defectuosa con la defensa material y respecto a la fundamentación de la imputación formal habría sido respondida por el Auto Supremo impugnado, pues en su alocución el imputado Raúl España no pretendió ni presento un cuestión jurídica diferente a la aludida por sus defensores técnicos, sino que hizo un relato o su visión sobre los hechos, por otra parte si se considera que previamente se requiere una declaratoria de inconstitucionalidad, la forma de oponerse no sería a través de la actividad procesal defectuosa, sino a través de un medio especifico como la excepción de prejudicialidad; y que el imputado tendría el deber jurídico de obrar para impedir se produzca un resultado típico que es evitable, al incumplir esta obligación emerge lesión; y los elementos que de convicción sobre la probabilidad de autoría seria contraria a la naturaleza del incidente planteado, aspectos que serían analizados en la audiencia cautelar.

Respuesta de la Procuraduría General del Estado.

Refiere que los reclamos referentes a la falta de fundamentación habrían sido respondidas por el Auto Supremo impugnado, en su intervención de defensa material Raúl España no aportó, ni hizo presente situaciones jurídicas diferentes a las planteadas por sus abogados dentro la defensa técnica, limitándose a un relato subjetivo, de lo que de acuerdo a su percepción representan los hechos acusados; señalando además que en la causa no estaría en debate la constitucionalidad del proyecto FOCAS quedando claro que el recurrente habría equivocado la vía de reclamación; debiendo tomar en cuenta que la Sala se habría limitado a tomar en cuenta los presupuestos que inciden en la configuración de una supuesta falta de fundamentación en la imputación formal y no sobre la existencia o demostración de elementos de probabilidad de autoría de los delitos imputados.

Por otra parte Samuel Jorge Medina Auza mediante memorial de 01 de diciembre de 2016 se adhiere a la apelación incidental de Raúl España Smith con el fundamento de no ser reiterativo en los reclamos.