AS/0766/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 766/2017-RRC

Sucre, 05 de octubre de 2017

Expediente : La Paz 15/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada : José Luis Nájera Nicolás

Delito : Asesinato

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 30 de noviembre de 2016, cursante de fs. 1601 a 1606 vta., José Luis Nájera Nicolás, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 71/2016 de 12 de septiembre, de fs. 1571 a 1574 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, integrada por los vocales Ángel Arias Morales y Grover Jhonn Cori Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Daría Parra de Maydana, Juan Maydana Maydana y Freddy Maydana Parra contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Asesinato, previsto y sancionado por el art. 252 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 6/2015 de 20 de febrero (fs. 1250 a 1284), el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de la Paz, declaró a José Luis Nájera Nicolás, autor de la comisión del delito de Asesinato, previsto y sancionado por el art. 252 inc. 1) del CP, imponiendo la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto, más costas a calificarse en ejecución de Sentencia y daños civiles que corresponda en favor de la víctima.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado José Luis Nájera Nicolás (fs. 1317 a 1320), interpuso recurso de apelación restringida, que previo memorial de subsanación (fs. 1553 a 1561 vta.) fue resuelto por Auto de Vista 71/2016 de 12 de septiembre, que declaró la improcedencia del recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del recurso de casación y del Auto Supremo 367/2017-RA de 22 de mayo, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente, previa mención a la Sentencia que le declara autor del delito de Asesinato y le condena a la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto, denuncia: i) Falta de fundamentación respecto a la alegación de errónea aplicación de la ley de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP; en cuanto, a la fijación de la pena, las circunstancias atenuantes especiales, que indican que la pena de presidio de treinta años se reducirá a quince, igualmente en la determinación del quantum de la pena de acuerdo a la mayor o menor gravedad del hecho; aspectos que, no fueron tomados en cuenta por el Tribunal de apelación, mediante una debida fundamentación; ii) Denuncia que el Auto de Vista impugnado, inobservó lo dispuesto por el art. 124 del CPP, ya que no es expreso, claro ni completo, denotando incongruencia omisiva por no haberse pronunciado en el fondo; en cuanto, a la errónea valoración de la prueba, existiendo contradicción e incongruencia argumentativa carente de fundamentación jurídica, cuando en el caso de autos la prueba aportada es contradictoria e insuficiente para generar convicción sobre el grado de responsabilidad penal, atribuyendo erróneamente el delito de Asesinato; iii) Presentado el recurso de apelación restringida, la Sala Penal Tercera observó dicho recurso a efectos de la subsanación, cumplida la misma y aclaradas las vulneraciones establecidas en el recurso de apelación, simplemente no fueron considerados por el Tribunal de alzada, con el argumento de haberse realizado nuevas invocaciones referidas a la errónea valoración de la prueba y sobre el fondo de los hechos juzgados y resueltos en Sentencia, no invocados en el escrito de apelación; es decir, que bajo fundamentos rigurosos el Tribunal de apelación no consideró en el fondo los hechos denunciados como agravios, porque no habrían sido invocados en el memorial de apelación, cuando a tiempo de realizar la subsanación se aclaró las observaciones realizadas, existiendo incongruencia omisiva al omitir dolosamente al pronunciarse respecto a la errónea valoración probatoria reclamada y la existencia de contradicción de la prueba que genera duda razonable que debe ser interpretada a favor del imputado.

Añade la vulneración de derechos y garantías constitucionales al debido proceso, en su vertiente de la congruencia, a la defensa y a una justicia pronta plural y oportuna, al no analizar en el fondo los ilícitos de la errónea valoración de la prueba, por lo que fue sentenciado a treinta años sin derecho a indulto y sin valorar la prueba de descargo, bajo el supuesto de no haber sido invocado en su momento.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 367/2017-RA de 22 de mayo, cursante de fs. 1618 a 1620 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el imputado José Luís Nájera Nicolás, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 6/2015 de 20 de febrero, el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de la Paz, declaró a José Luis Nájera Nicolás, autor de la comisión del delito de Asesinato, imponiendo la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto, más costas a calificarse en ejecución de Sentencia y daños civiles que corresponda en favor de la víctima, bajo los siguientes hechos probados:

1. El deceso de María Isabel Maydana de Nájera, se produjo aproximadamente a horas 22:30 del 5 de mayo de 2009, conforme a las pruebas literales incorporadas debidamente a juicio como las pruebas MP2 y MP3, consistentes en el informe de acción directa y levantamiento de cadáver.

2. El imputado asesinó a su esposa María Isabel Maydana de Najera con decisión pensada, con plena conciencia de dar muerte con dolo, preparando la ejecución de matar, buscando la oportunidad para que el crimen se realice como fin deseado, para ello se cuenta con la prueba MP17, relativa a la transcripción del acto de inspección ocular seguida de reconstrucción en el lugar del hecho, donde el imputado sobre las actividades que realizó antes y después del deceso de la víctima, manifiesta al fiscal en sus partes importantes “Teníamos que ir a pasear, le había invitado a tomar helados, le he fallado al medio día, (sorprendentemente), la he recogido hemos ido a casa a almorzar después de almorzar he ido a la oficina normal, de la oficina me he bajado a San Pedro, porque tenía que encontrarme con mi esposa habíamos quedado encontrarnos como a las cinco de la tarde, subí hasta la Graneros a buscar algún regalito zapatos para mi esposa (le iba a comprar un regalo con 22 días de anticipación por el día de la madre que es el 27 de mayo) y justo me llamo mi jefe de agencia para decirme me está esperando, hablamos con mi esposa y le dije que le iba a fallar otra vez a debido de ser las 5 de la tarde baje directamente donde el doctor Centro Médico CEDIMEC en la 6 de agosto me dio sus documentos originales de su vehículo por que iba a dejar eso como garantía para el crédito, estuvimos con él hasta un poco ya caída la noche 7 y media más o menos (sobre el Dr. Urquizo en la declaración del Cabo Luis Ramírez Vera declaró en audiencia que el Dr. Urquizo no había realizado ningún trámite de préstamo pero además este personaje nombrado por el imputado no prestó declaración en audiencia de juicio oral), ya estaba en sus clases y se verían en la casita y me fui hasta la plaza Avaroa tome un micro y me subí hasta la Jaimes Freyre donde un moroso que tengo la señora Zulma Barrios, por tenía información de que ella le venía a cobrar a esta señora Mendoza, en realidad no es la señora Mendoza, es la señora Carmela que es su hermana de la señora Mendoza, no es Carmela es Carlota Mendoza (distorsiona nombres y presuntos datos) cuando yo salí ya estaba entrando a clases ahí me encontré (otra casualidad reforzada) supongo a hrs. 8 y media con un amigo mecánico que tengo por ahí a la plaza de San Pedro, tome de ahí un minibús que me llevo por Cristo Rey (otra casualidad reforzada y mucho patente cuando en san Pedro, estaba parqueada su movilidad, toma un minibús) y en plaza San Pedro, me encontré un alguien más la mama de mi primer hijito SHIRLEY ROCIO VARGAS MAMANI, estuvimos discutiendo un rato con ella porque tengo problemas con la custodia de mi hijo mayor (NUEVAMENTE E INVEROSIMILMENTE FUE A CRISTO REY Y SE ENCONTRO CON LA MAMA DE SU PRIMER HIJITO PERO ESTA EN SU TESTIMONIO EN AUDIENCIA PUBLICA MANIFIESTA QUE NO LO VIO ESE DIA NI ESA NOCHE) me fui a recoger el auto que estaba ahí en San Pedro parqueado en la Cañada Strongest detrás del Coliseo Cerrado, recogí mi peta de ahí directo al garaje en la Indaburo y Colon, debió haber sido 10 y media. (nótese en declaración ante el Tribunal, manifestó que también habría ido donde su mama en la calle Otero de la Vega)”.

3. El imputado con sus testigos trató de descalificar la dignidad de su esposa cuando señaló que era bebedora, que solía frecuentar fiestas hasta altas horas, que llegaba tarde, peleaba y era infiel, luego contradictoriamente afirma que eran felices, victimizándose con su hijo o que los móviles eran económicos, siendo que recogió de forma inmediata los dineros de los anticréticos haciéndose declarar heredero o que la habrían asaltado a su esposa ese día porque portaría dinero, no resultándole creíble esos extremos por ser contradictorios y distinta a su declaración prestada en juicio.

4. Las pruebas testificales de Cecilia Maldonado Mita, Diana B. Ramos Mamani y Angélica Sinka Colmena de Cosme, por separado hacen llegar a la convicción de la hipótesis fáctica acusatoria, que el imputado y su vehículo estuvieron presentes en el escenario donde se encontró el cadáver de María Isabel Maydana de Nájera.

5. Por las pruebas literales judicializadas MP8-9 y MP24 se evidencia minutos previos al deceso final, la presencia de la occisa en la peta incriminada.

6. La ratificación del testigo Celso Soto Cuno, encargado del garaje de la calle Indaburo, donde guardó el vehículo el imputado en la noche del 5/5/2009 alegando que al día siguiente, vino el imputado antes de las 8 con su llave encendió y le dijo: ya no vamos a hacer el contrato, tengo problemas, a mi esposa la han matado y se salió con el auto, confesión preconcebida; puesto que, al medio día recién los familiares de la víctima se enteraron del deceso de la víctima y el imputado se enteraría presuntamente del deceso al medio día y en la morgue.

7. El médico forense Freddy Torrejón con las pruebas MP3, MP5 y MP22, en audiencia expuso cómo fue victimada María Isabel Maydana, dice que en la bóveda craneana del cadáver se evidenció hematomas en ambos lados producidos por contusión de un objeto duro, que rompe arterias en superficie lisa o irregular, que primero fue golpeada en la cabeza produciendo TEC moderado, gritó la víctima, le tapó la boca, le comprimió la boca hasta asfixiarla, se subió en el cuerpo de la víctima en ambiente cerrado, por ello el hígado de la víctima presentaba equimosis por trauma externo. Por su parte, la Bioquímica Tania Sánchez Vedia concluye en la muestra MP12 no se detecta la presencia de alcohol, sustancia tóxica o plaguicidas descartando la muerte por sustancia tóxica. Por su parte, el perito de descargo Raúl Caballero cuestiona la pericia del IDIF especulando que un TEC moderado no mata, considera que la muerte por asfixia por sofocación es una muerte natural como consecuencia de la falla de auxilio oportuno, ante un síntoma que da este tipo de hemorragias. Al respecto, la consultora médica de la acusación particular Claudia Suazo aclara al Tribunal que la

bronco aspiración es diferente al atragantamiento más aún se descarta esa especulación con un resto de fideo por la equimosis presentada en el cuello de la occisa; por ello, no resulta válida su apreciación, más aún si no estaba presente en la autopsia el médico de apellido Caballero, cayendo en simple conjetura.

Bajo el acápite Fundamentación de la pena, refiere que compulsados los antecedentes y la subsunción normativa, definida en el comportamiento culpable y estableciéndose su responsabilidad penal del autor de Asesinato se debe tomar en cuenta la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y consecuencias del delito, además la pena debe estar adecuada a la valoración jurídica del hecho, adaptando al sistema de agravantes y atenuantes y naturalmente las circunstancias conforme a los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP; en el caso presente, por las circunstancias en que privó de la vida a la esposa María Isabel Maydana de Najera, no era posible considerar ni tomar en cuenta atenuante alguna.

II.2. Del recurso de apelación restringida del imputado.

Notificado con la Sentencia, José Luis Najera Nicolás, interpuso recurso de apelación restringida bajo el siguiente argumento:

Errónea aplicación de la Ley, ya que respecto a la imposición de la pena, el Tribunal de Sentencia no habría tomado en cuenta el art. 252 en relación a los arts. 37, 38 y 39 inc. 1) del CP, al no considerar las atenuantes, la personalidad y la mayor o menor gravedad del hecho, no existiendo una fundamentación debida, que si bien la sentencia invoca los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, omite pronunciarse sobre las atenuantes o agravantes; a cuyo efecto, invocó los Autos Supremos 24/2012 de 13 de febrero y 110/2013-RRC de 22 de abril.

II.3. Del memorial de subsanación al recurso de apelación restringida del imputado.

Por providencia de 10 de diciembre de 2015, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, observó el recurso de apelación restringida del imputado, señalando que no cumplía con lo establecido por los arts. 407 y 408 del CPP, en cuya emergencia le concedió el plazo de tres días, a efectos de que subsane o corrija los defectos de su recurso; en cuyo mérito, el recurrente por memorial de fs. 1553 a 1561 vta., arguyó:

i. Errónea valoración de la prueba, puesto que la sentencia en cuanto a la fundamentación fáctica probatoria, descriptiva e intelectiva, en la parte de los considerandos primero, segundo y tercero no realizó una correcta valoración de la prueba vulnerando el art. 124 del CPP; toda vez, que la prueba aportada dentro del juicio le es contradictoria, atribuyéndosele de forma errónea el delito de Asesinato, ya que existiría contradicciones respecto a la data de muerte, levantamiento legal del cadáver, avistamiento del vehículo, ruido de motor, data de muerte, denuncia de vecinos, acción directa y autopsia, pruebas que le resultan imprecisas dando lugar a la duda razonable como las pruebas testificales de cargo de Willy Choque, Rolando Maydana, Angélica Sinka, Ceci Maldonado, demostrándose a su criterio, que no se efectuó valoración respecto a las pruebas de descargo, existiendo ausencia de razonabilidad y equidad vulnerándose el art. 173 del CPP.

ii. Errónea aplicación de la Ley, por cuanto el Tribunal de sentencia no tomó en cuenta lo establecido en el art. 252, en relación a los arts. 37, 38, 39 inc. 1) del CP, para determinar el quantum de la pena las atenuantes considerando la personalidad y la mayor o menor gravedad del hecho, no existiendo una debida fundamentación, que si bien la sentencia invocó los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, omitió pronunciarse sobre las atenuantes o agravantes, sin considerar los Autos Supremos 24/2012 de 13 de febrero y 110/2013-RRC de 22 de abril. Añadió, que en forma errónea se aplicó el art. 252 del CP, imponiendo la pena de treinta años de presidio, sin que configuren los elementos constitutivos del delito. Que la defectuosa valoración de la prueba, generó una errónea aplicación de la Ley en la que existe contradicciones, ya que no existió una debida valoración para señalar que su persona sea el autor del delito de Asesinato, incumpliendo la sentencia con la fundamentación intelectiva, ya que en ninguno de sus puntos se realizó la subsunción de su conducta al tipo penal acusado, vulnerándose el debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

II.4. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista impugnado, que declaró improcedente el recurso de apelación restringida, así como el escrito de subsanación del recurso y confirmó la sentencia apelada, bajo los siguientes fundamentos:

a) Dictada la Sentencia, el acusado por memorial de fs. 1317 a 1320 interpone recurso de apelación restringida, invocando la errónea aplicación de la Ley de los arts. 252, 37, 38 y 39 incs. 1) del CP, cuestionando única y exclusivamente la imposición de la pena y que en su criterio debió ser reducida a los quince años de presidio. Consiguientemente, en el recurso de apelación es el único cuestionamiento, recurso que fue observado a través del proveído de 10 de diciembre de 2015, al no cumplir con los arts. 407 y 408 del CPP, concediendo al apelante el plazo de tres días para que subsane y corrija los defectos, en su caso omisiones de dicho recurso, cite concretamente las disposiciones legales que considere violadas o erróneamente aplicadas, explicando cuál la aplicación que pretende, indique separadamente cada violación con sus fundamentos e invoque precedente contradictorio.

b) En base al principio de legalidad, particularmente en su art. 399 del CPP, el plazo concedido fue para que subsane o corrija los defectos u omisiones del recurso de fs. 1317 a 1320 únicamente, de ninguna manera para que el recurrente pueda efectuar nuevas invocaciones o nuevos agravios como lo hizo en su memorial, por el que señala

subsanar la apelación restringida y hace nuevas invocaciones referidas a la errónea valoración de la prueba sobre el fondo de los hechos juzgados y resueltos en sentencia, en su caso cuando invoca la ausencia de fundamentos de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria, ambas no invocadas en su escrito de apelación de fs. 1317 a 1320.

En relación a las dos nuevas invocaciones, en base al principio de legalidad, dictada la sentencia y notificadas las partes, quien se siente agraviado con el fallo tiene el derecho de impugnar vía recurso de apelación restringida, porque así lo determinan los arts. 407 y 408 del CPP; sin embargo, el art. 409 del mismo compilado penal, establece el trámite que debe imprimirse a la interposición del recurso de apelación restringida; consiguientemente, de dicha norma se desprende que al determinar el traslado o puesta en conocimiento del recurso de apelación a las otras partes, es poner en plena vigencia los principios de índole constitucional como la publicidad, bilateralidad en razón a que quien apela una sentencia no es el único sujeto del proceso, sino se cuenta también con la parte contraria, debiendo considerarse el debido proceso en su vertiente de que la víctima a sea oída en igualdad de las partes, ya que si uno tiene derecho a apelar el otro tiene derecho a contestar, porque todos los sujetos procesales de un proceso penal tienen derechos, no solo el apelante.

Entonces si el acusado que se siente agraviado con la sentencia tiene todo el derecho de apelar, el Ministerio Público y la víctima tienen derecho de contestar dicho recurso y en el caso presente así se hizo, frente a ello si se concedió al apelante un plazo para subsanar los defectos de su recurso, como determina el primer párrafo del art. 399 del CPP, ello no se constituye en la reapertura de un plazo para deducir su recurso de apelación restringida, sino que se trata de la concesión de plazo sólo para que pueda subsanar, en su caso corregir los defectos de su recurso, no para efectuar nuevas invocaciones como lo ha hecho, por lo que dichas nuevas invocaciones, ya no son admisibles y no deben ser tratadas en resolución, hacerlo sería desconocer los principios señalados y dejar en completa desigualdad al Ministerio Público como a la víctima, querellante y acusador particular, ya que la Ley 1970 respecto al memorial de subsanación no contempla un traslado a contrario para que también tenga que ser contestado; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 174/2013 de 19 de junio que orienta en sentido que al concederse plazo para que el apelante subsane los defectos y/o omisiones de su recurso, éste no puede efectuar nuevas invocaciones.

c) Respecto a la invocación del quantum de la pena impuesta, la sentencia claramente especifica el ilícito atribuido y responsabilizado al imputado y expone fundamentos respecto a la comisión del hecho y la responsabilidad penal del acusado, finalmente subsume la conducta del acusado al delito descrito en el art. 252 inc. 1) del CP, que en su primer párrafo menciona “Será sancionado con la pena de presidio de treinta (30) años, sin derecho a indulto”; entonces, queda claro que el delito de Asesinato no tiene establecido un grado mínimo y máximo que permita al juzgador graduar la pena acorde a las reglas de aplicación de la llamada dosimetría penal, por el contrario corresponde aplicar el principio de legalidad de la pena, porque si el legislador estableció para el asesinato una pena única que es la de treinta años de presidio, ella es la que se aplica y no otra; por lo tanto, desde este punto enteramente legal, el Tribunal de alzada entiende que el Tribunal de Sentencia no incurrió en una errónea aplicación de la Ley sustantiva del primer párrafo del art. 252 inc. 1) del CP respecto a la pena impuesta, más si en la sentencia se determinó la concurrencia del inc. 1) del art. 252 del CP y este elemento no fue cuestionado por el acusado a través del recurso de apelación restringida, cursante de fs. 1317 a 1320; habida cuenta, que solo se cuestionó el quantum de la pena, más no así su participación y responsabilidad penal en el delito de Asesinato, que fueren resueltos en las conclusiones anteriores. Acreditando la inexistencia de la errónea aplicación de la Ley sustantiva invocada por el apelante, más concretamente del art. 252 del CP en su primer párrafo y que hace a la pena privativa de libertad que determina dicho ilícito, entonces los treinta años establecidos es la voluntad del legislador.

Respecto a la errónea aplicación de la Ley sustantiva de los arts. 37, 38 y 39 inc. 1) del CP que hacen a la fijación de la pena, circunstancias para la fijación de la pena y las atenuantes especiales, evidentemente los arts. 37 y 38 del CP, establecen las circunstancias que deben ser advertidas por el Juez o Tribunal de Sentencia para la fijación de la pena, como tomar conocimiento directo del sujeto y de la víctima, circunstancias del hecho, los límites legales, móviles, gravedad del hecho y otras que detallan dichas normas; asimismo, el art. 39 inc. 1) del CP expresa: “En los casos que este Código disponga expresamente una atenuación especial, se procederá de la siguiente manera: 1) La pena de presidio de treinta (30) años se reducirá a quince (15)”, de estas normas legales se extracta los requisitos que deben cumplirse para aplicar una atenuación especial y reducir la pena de treinta a quince años de presidio, siendo lo más relevante que el Código Penal determine expresamente la aplicación de una atenuación especial, situación que no se presenta en el delito descrito por el art. 252 del CP, porque el contenido de la misma no admite interpretación alguna y menos la aplicación de una atenuante especial como la que pretende el acusado, es más la norma invocada enuncia que en los casos que el Código Penal disponga expresamente, lo que quiere decir que el Código debe disponer expresamente la aplicación de la atenuación especial, lo que no ocurre en los de la materia; habida cuenta, que el art. 39 del CP, no deja al criterio del Juez o Tribunal de Sentencia, en su caso al Tribunal de alzada, graduar la pena aplicando una atenuante especial, sino que el legislador determina que la aplicación de la atenuante especial debe estar expresamente determinada en el Código Penal, por la naturaleza, condiciones y características del delito de Asesinato, el legislador determinó la pena de treinta años sin derecho a indulto, prohibición de indulto que también debe considerarse y analizarse en su real dimensión.

En cuanto a la invocación de la errónea aplicación de los arts. 37 y 38 del CP, referida a que para la imposición de la pena debe analizarse una serie de factores; dichas normas legales forman parte del capítulo II bajo el acápite de la aplicación de las penas del CP; en ese comprendido, respecto a la gravedad del hecho y otras situaciones invocadas, la sentencia en el apartado II bajo el título de voto de los miembros del tribunal, fundamentación fáctica probatoria descriptiva e intelectiva, concluyó que la conducta del acusado se subsumió en el art. 252 inc. 1) del CP, por haber dado muerte a su conyugue, por ello determinan la responsabilidad penal del acusado por el delito de Asesinato, por lo que esas circunstancias fueron según el Tribunal de Sentencia a lo que suman en el apartado III de la fundamentación jurídica y exposición de motivos doctrinales en la que subsumen la conducta del acusado, al art. 252 inc. 1) del CP. En la misma línea en el apartado IV, referido a la fundamentación en la que se resalta que en el caso penal presente, por las circunstancias en las que se habría privado la vida de la conyugue del acusado, no era posible aplicar atenuante alguna, concordando con dicho criterio el Tribunal de alzada, máxime si el delito que se analiza, no cuenta con una pena mínima ni máxima para aplicar la dosimetría penal, sino consigna una pena fija de treinta años sin derecho a indulto.

Que el apelante efectuó invocaciones genéricas en razón a que demanda la aplicación del art. 39 inc. 1) del CP; sin embargo, no expone fundamento alguno de cuál sería la atenuante especial, que dispone expresamente el Código Penal para reducir la pena de treinta a quince años de presidio; por el contrario, el Tribunal de alzada estableció que al tener el Asesinato una pena fija y determinada a más de no consignar expresamente el CP, una atenuación especial, la pena impuesta al acusado tiene base en el principio de legalidad.

Concordante con los fundamentos expuestos y atendiendo los alcances del art. 124 del CPP, el Tribunal de alzada invoca el Auto Supremo 24/2012 de 13 de febrero, en el que se consigna el delito de Asesinato con la imposición de la pena de treinta años, sin derecho a indulto porque se había afectado el bien jurídico protegido de todo ser humano como es la vida derecho del cual emergen los demás derechos del ser humano, por lo que el Tribunal de alzada concluyó que no puede apartarse del criterio traducido en el precedente, máxime si en el caso presente con el ilícito acusado al imputado se afectó el derecho a la vida, siendo la víctima su propio conyugue.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

El presente recurso fue admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización, porque el recurrente alegó que el Auto de Vista recurrido vulneró sus derechos y garantías al debido proceso en su vertiente de la congruencia, a la defensa y a una justicia pronta plural y oportuna; por cuanto: i) Incurrió en falta de fundamentación respecto a su denuncia de errónea aplicación de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, en la fijación de la pena específicamente de las circunstancias atenuantes especiales, que indican que la pena de presidio de treinta años se reducirá a quince, igualmente en la determinación del quantum de la pena, de acuerdo a la mayor o menor gravedad del hecho; aspectos que, no fueron tomados en cuenta por el Tribunal de apelación, mediante una debida fundamentación; ii) Inobservó lo dispuesto por el art. 124 del CPP, ya que no sería expreso, claro ni completo, denotando incongruencia omisiva por no haberse pronunciado en el fondo; en cuanto, a la errónea valoración de la prueba; y, iii) Presentado el recurso de apelación restringida, la Sala Penal Tercera observó dicho recurso a efectos de su subsanación, que cumplida y aclaradas las vulneraciones establecidas en el recurso de apelación, no fueron consideradas por el Tribunal de alzada, con el argumento de haberse realizado nuevas invocaciones referidas a la errónea valoración de la prueba y sobre el fondo de los hechos juzgados y resueltos en Sentencia, no invocados en el escrito de apelación, existiendo incongruencia omisiva al omitir pronunciarse respecto a la errónea valoración probatoria reclamada y la existencia de contradicción de la prueba que genera duda razonable, por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas.

III.1. Sobre la debida fundamentación.

Respecto a la debida fundamentación, con base a la Constitución Política del Estado, el Código de Procedimiento Penal y la doctrina legal aplicable de este Tribunal, el Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007, estableció que: “La exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control, y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.