AS/0779/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 779

Sucre, 24/12/2013

Expediente: 446/2013-S.

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Antonio G. Campero Segovia

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VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 795 a 798 y 799 a 803 vta., interpuestos por Mauricio Sergio Roca Molina, en representación legal del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo al Sector Productivo FONDESIF y por el demandante Julio Torrico Tejada, contra el Auto de Vista Nº 107/2013-SSA-I de 20 de mayo de 2013, (fs. 792 a 793), dictado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso laboral seguido por Julio Torrico Tejada, contra la institución demandada; las respuestas de fs. 799 a 803 vta. y 806 a 807 respectivamente; el Auto que concedió los recursos de fs. 808; los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que tramitado el proceso laboral, la Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, pronunció la Sentencia Nº 130/2012 de 29 de marzo de 2012 (fs. 743 a 749), declarando probada en parte la demanda de fs. 39-43, sin costas, disponiendo que el FONDESIF, a través de su representante legal, cancelar a favor del actor la suma de Bs. 133.663.-, por concepto de indemnización, desahucio, aguinaldo, vacación última gestión, más la multa del 30 % D.S. 28699, monto que deberá ser actualizado en ejecución de fallos.

En grado de apelación formulada por ambas partes (fs. 755 a 758 vta. y 762 a 763 vta.), respectivamente; la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista Nº 107/2013-SSA-I de 20 de mayo de 2013 (fs. 792 a 793), confirmando la Sentencia Nº 130/2012 de 29 de marzo de 2012. Sin costas por la doble apelación.

Dicho fallo motivó los recursos de casación en el fondo interpuesto por ambos sujetos procesales (fs. 795 a 798 y 799 a 803 vta.), respectivamente en el que denunciaron:

En el recurso de casación en el fondo interpuesto por Mauricio Sergio Roca Molina, en representación legal del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo al Sector Productivo FONDESIF, denunció la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, manifestando que conforme a lo señalado en el párrafo dos del tercer considerando del Auto de Vista recurrido, se indicó que los contratos reiterados de consultoría, de acuerdo al principio de la realidad que rige la materia, se dedujo que la relación contractual contienen todas las características establecidas en los artículos 1 y 2 de la Ley General del Trabajo y 2 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; señalando al respecto que no se consideró la naturaleza de los contratos de consultoría, ya que los mismos fueron para poner en marcha y prosecución de programas de apoyo a la institución, los cuales tienen un tratamiento particular a cada programa, no encajando en el principio de la realidad, puesto que se contrató al actor para la realización de trabajos específicos, lo cual se puede apreciar en los contratos de consultoría suscritos. Agregando que no existió subordinación ni fiscalización al trabajo específico realizado por el demandante, no pudiendo realizar ninguna acción de control y menos de sanción por parte del FONDESIF, ateniéndose tal relación contractual sólo al cumplimiento de un informe mensual acerca del avance del trabajo específico realizado, no siendo por tanto aplicable los artículos 1 y 2 de la Ley General del Trabajo y 2 del Decreto Supremo Nº 28699, ya que los contratos suscritos obedecen a la aplicación de los artículos 15 y 92. b) de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios, las que se deben apreciar a tiempo de dictar resolución.

Por otra parte alegó, que se debió tomar en cuenta los argumentos que demuestran la interpretación errónea del artículo 2 del DS. 28699, aclarando lo que se entiende por dependencia la cual no existió en el caso presente, por haberse realizado un trabajo específico donde la remuneración total estaba dividida en partes a pagar de forma mensual, lo cual no se considera salario sino sólo plazo para de pago de cada contrato; con relación a la prestación de trabajo por cuenta ajena arguyó, que según la esencia de los contratos suscritos, debe entenderse que estos, no beneficiaban al empleador, ya que obedecían a un fideicomiso, en lo referente a la percepción de remuneración o salario, arguyó que no se valoraron que en los contratos de consultoría no existía salario mensual, sino un monto total establecido por el trabajo específico para el que fue contratado.

Por otra parte señaló que el segundo contrato del ahora demandante data del 8 de julio de 2002; es decir, más de un año de la aprobación del Estatuto del Funcionario Público que entró en vigencia el 20 de junio de 2001, extremo que evidencia que el actor, fue contratado en calidad de Consultor; siendo desde entonces aplicable lo prescrito en el artículo 6 de la Ley 2027; es decir, que el demandante, al firmar el contrato de consultoría ya no se encontraba amparado por el artículo 1 del Decreto de 23 de agosto de 1943, reglamentario de la Ley General del Trabajo, pues el consultor es también funcionario púbico.

Invocó además que se incurrió en mala aplicación de la norma al señalar en el Auto de Visita recurrido como argumento la existencia de más de dos contratos sucesivos a plazo fijo y dar aplicación a lo previsto por el DL. 16178, norma de naturaleza laboral, que no se aplica a las relaciones civiles y administrativas que derivan de los contratos de consultoría y menos a la naturaleza de la función pública, ya que en el caso presente, se tiene como resultado, el hecho concreto de que el actor, ocupó cargos de libre nombramiento (art. 5. c) Ley 2027), de donde se deduce que el Auto de Vista recurrido, estableció beneficios sociales en favor de un servidor público de alto rango.

Señaló también que el artículo 38 del Reglamento de la Ley Nº 2027 enumera las entidades públicas que están excluidas de la aplicación de la Ley Nº 2027, dentro de las cuales no se encuentra el FONDESIF, entendiéndose que testa entidad está regulada por el Estatuto del Funcionario Público y no por la normativa laboral; agregando también que, en el presenta caso se debe aplicar el artículo 1 del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo, el cual se omitió arbitrariamente su consideración ya que tampoco se aplicó lo previsto en el artículo 28. c) de la Ley 1178, evidenciándose que el actor como consultor, no puede gozar de los beneficios sociales que reclama, porque en su condición de servidor público no puede beneficiarse con las prescripciones de la Ley General del Trabajo.

Finalmente citó jurisprudencia al respecto, contenida en los Autos Supremos Nos. 1221 de 10 de noviembre de 2006 y 503 de 20 de julio de 2006, emitido por la entonces Corte Suprema de Justicia de la Nación, por lo que quedaría demostrado que el actor fue contratado bajo condiciones que hacen a la relación civil y administrativa de un consultor, ocupando un cargo de libre nombramiento, enmarcados en la Ley Nº 2027 art. 5. c), de donde resulta ininteligible que el Auto de Vista haya confirmado una sentencia que concedió beneficios sociales amparándolo bajo la Ley General del Trabajo; sin considerar que desde la vigencia de la Ley Nº 2027, no correspondía tal calidad del demandante, cuyas obligaciones estaban circunscritas a una relación protegida por normas civiles y administrativas.

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista recurrido y declare improbada la demanda, con las formalidades de ley.

En cuanto al recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandante Julio Torrico Tejada de fs. 799-803 vta., quien denunció:

Que en el Auto de Vista recurrido, persistió la vulneración con respecto al tiempo de servicios, calificados hasta el 14 de junio de 2007, toda vez que desempeñó sus funciones hasta el 18 de abril de 2008, sin considerar que en el curso del proceso en ningún momento se manifestó que a efectos de asumir la condición de Director General Interino, hubiera renunciado a la protección de la Ley General del Trabajo, puesto que su designación fue por decisión privativa de las autoridades responsables y no a una postulación propia del actor, limitándose a cumplir la instrucción recibida precisamente por el grado de subordinación y dependencia, siendo prueba de ello que su desvinculación fue a través de un memorándum que cursa a fs. 31; en tal sentido, al no haber considerado estos hechos, se afectó de forma ilegal el tiempo de servicios sobre el que corresponde el pago se sus derechos laborales y beneficios sociales, vulnerando de tal manera el 48.II de la Constitución Política del Estado, violentando el principio de no discriminación, ya que no existe causal alguna para que se le haga un tratamiento diferenciado entre el marco normativo que lo amparaba hasta antes del 14 de mayo de 2007, cuando se lo designó Director Interino y el periodo posterior al mismo, por canto continuó siendo empleado dependiente de la entidad demandada, con las condiciones previstas en los artículos 2 de la LGT 1 del D.S. 23570 y 2 del DS. 28699, sin que hubiese renunciado a la protección de la legislación laboral sobre los derechos y beneficios que le corresponde al tenor del artículo 26. II del DS 25338, en tal contexto, corresponde que se le reconozca por la totalidad del tiempo de servicios; es decir, el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2007 hasta el momento de su injusto despido en fecha 18 de abril de 2008.

De igual manera en el Auto de Vista recurrido se manifestó, con relación al sueldo promedio indemnizable que se pretende de Bs. 10.200,00.- apoyado en el finiquito de fs. 37 A) y que este extremo no fue cuestionada por las partes; manifestando al respecto que no hizo una correcta valoración da la prueba, ya que manifestó que su sueldo promedio indemnizable era de Bs. 14.058,52.- calculado en base al total ganado percibido en los tres últimos meses, como consta en las literales de fs. 38-A a 41-A y en las planillas de fs. 296, 298, 300 y 303, donde se evidencia el total ganado en los meses de enero a abril de 2008, lo cual debe ser tomado en cuanta a efectos del cálculo del sueldo promedio indemnizable según el artículo 19 de la LGT y todos los conceptos que deben formar parte del mismo en aplicación del artículo 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940 y el artículo 11 del D.S. 15292 de 19 de abril de 1949; aún en el caso de que se hubiese tomado en cuanta los tres últimos meses de sueldo hasta antes del 4 de mayo de 2007, según las planillas de fs. 321, 323, 325 y 327 hasta fs. 343, de febrero a mayo de 2007, evidencia que percibía un sueldo como sueldo básico Bs. 13.500.- más el bono de antigüedad, conceptos que sumados, dan como sueldo promedio indemnizable el monto de Bs. 13.525.- que supera los Bs. 10.200.-, sobre el que se realizó la liquidación; en consecuencia ya sea que se tome como sueldo promedio indemnizable cualquiera de los montos citados (Bs. 14.058,52.- o Bs. 13.525.-), es mayor al confirmado en el Auto de Vista; y que de aceptarse el criterio de calificarse hasta antes de su designación como Director, mínimamente debería practicarse su liquidación sobre el sueldo promedio de Bs. 13.525.- por mandato del artículo 19 citado ut supra, norma que la denunció como vulnerada; razón por la que manifiesta la existencia de error de hecho y error de derecho en la apreciación de la prueba referente a la liquidación de fs. 37-A, a 41-A de obrados y en las planillas de fs. 296, 298 300 y 303, omitiendo considerar lo previsto en el artículo 159 del CPT.

Finalmente, resaltó que tanto el reclamo referente al verdadero tiempo de servicios y el sueldo promedio indemnizable, debieron ser consensuados con los efectos de la raíz de la relación laboral la que fue concretada antes de la vigencia de la Ley 2027 y se dio de forma interrumpida a través de contratos sucesivos hasta su ilegal desvinculación; hechos que fueron considerados por los de instancia, empero debieron ser extendidos al tiempo de servicio y al sueldo promedio indemnizable.

Concluyó solicitando que este Tribunal, case en parte el Auto de Vista recurrido sólo en los aspectos cuestionados quedando firme y subsistente respecto a la existencia de la relación laboral, debiendo en consecuencia consignar en la liquidación todos sus beneficios sociales comprendiendo el tiempo trabajado hasta su desvinculación final acontecida el 18 de abril de 2008 y se disponga como sueldo promedio indemnizable Bs. 14.058,52 o mínimamente Bs. 13.525.-, conforme a los términos expuestos, con costas.

CONSIDERANDO II: Que, así expuestos los fundamentos de los recursos, corresponde su análisis y consideración en base a los antecedentes del proceso, de donde se tiene lo siguiente:

Resolviendo el recurso de casación en el fondo interpuesto por el representante de la institución demandada cursante a fs. 795 a 798, en el cual se cuestiona el fallo del Tribunal de Segunda Instancia, por haber confirmado la Sentencia emitida por la Juez a quo de fs. 743 a 749, en la que se reconoce los derechos y beneficios sociales del actor, condenando a la entidad demandada a pagar la suma de Bs. 133.663.-, rechazando tal decisión con el argumento no se consideró que entre el actor y la institución demandada, se suscribieron contratos de consultoría, regidos por el Código Civil, manifestando además que el demandante, en su condición de servidor público

no puede beneficiarse con las prescripciones de la Ley General del Trabajo.

En ese contexto, a fin de determinar si una relación de trabajo tiene las características esenciales laborales, hay que tener en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y lo reciben, a tal fin corresponde observar el papel realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas impuestas por el empleador, es posible que se pretenda ocultar o encubrir la realidad bajo apariencias de una relación no laboral; a este fin, la doctrina del derecho laboral destaca entre los varios componentes de la relación laboral, el elemento de la dependencia o subordinación, según el cual, quién recibe el trabajo tiene la facultad de dirigirlo e imponer sus reglas, tomando los frutos de ese trabajo; por lo que, para determinar la relación se debe recurrir al principio de primacía de la realidad que privilegia los hechos frente a las formalidades y apariencias impuestas por el empleador.

En este marco, conforme establece el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993, las características esenciales de la relación laboral son: a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador, b) La prestación del trabajo por cuenta ajena y c) La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación, concordante con el artículo 2 de la misma norma legal que establece que en las relaciones laborales en las que concurran aquellas características esenciales precedentemente citadas, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo y el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Al respecto, en el caso objeto de examen, se advierte de fs. 2 a 25 de obrados, la existencia de varios contratos suscritos entre FONDESIF y el demandante Julio Torrico Tejada, bajo el nomen juris de “Contratos de prestación de servicios Consultoría”, celebrados de manera consecutiva a partir del 14 de mayo de 2001, hasta el 31 de diciembre de 2004 inclusive, conforme consta por la Addenda de fs. 23 a 25, en tareas propias y permanentes de la institución, los cuales de acuerdo al artículo 2 del Decreto Supremo Nº 16187 de 16 de febrero de 1979 se convierten en contratos de tiempo indefinido, concordante con la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1979, habiéndose establecido en tales contratos una serie de condiciones y obligaciones impuestas al trabajador, como la exigencia de presentación de informes, además de existir una remuneración mensual, así como la prohibición delegar, transferir o encomendar parte o la totalidad del trabajo señalado a cualquier persona natural o jurídica y de estar sometido a una supervisión y dirección de la Dirección de Seguimiento y Control del FODESIF, extremos que denotan la existencia de subordinación y exclusividad entre el actor y la institución demandada; aclarándose, que antes del vencimiento del contrato de fecha 8 de enero de 2003, ampliado mediante la Addenda de fs. 23 a 25, hasta el 31 de diciembre de 2004; es decir, en ese ínterin; mediante Memorándum FSF-CONT-015/2004 cursante de fs. 28, el 5 de marzo de 2003, es designado en el Cargo de Director de Seguimiento y Control del Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo – FONDESIF, ejerciendo a partir de ese momento sus actividades en calidad de funcionario de libre nombramiento conforme a lo previsto el artículo 5. c) de la ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público; razón por la cual, corresponde reconocer a favor del demandante sus derechos y beneficios sociales, pero sólo a partir del 14 de mayo de 2001 hasta el 4 de marzo de 2004, manteniendo hasta ese momento una relación laboral con el FONDESIF, amparado bajo los alcances de la Ley General del Trabajo; porque a partir del 5 de marzo del 2004, paso a ser funcionario público conforme al artículo 4 de la Ley Nº 2027, como consecuencia de su nombramiento en el cargo descrito precedentemente, dejando desde ese instante de estar bajo la protección de la Ley General del Trabajo, e ingresando dentro del ámbito del Estatuto del Funcionario Público.

Antecedentes que nos permiten vislumbrar que entre el actor y la institución demandada existió una relación de carácter laboral, habiendo realizado sus actividades en las propias instalaciones del FONDESIF; hechos que demuestran categóricamente la existencia de una relación de dependencia y subordinación, desvirtuando lo aseverado por el representante de la entidad recurrente, por cuanto dada la naturaleza del trabajo realizado por el actor, se advierte que el mismo que reúne todas las características exigidas por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993, no pudiendo considerarse como una relación de carácter civil, debiendo tenerse presente además de acuerdo al artículo 5 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 “cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente”, porque determinar en el caso presente que no existió relación de dependencia y subordinación, se estaría convalidando un fraude laboral ya que se abriría la posibilidad de realizar contratos de carácter civil, con el objeto de encubrir una relación laboral con el fin de eludir el reconocimiento de los derechos de los trabajadores, los cuales son irrenunciables de acuerdo al artículo 162 de la Constitución Política del Estado de 1967, mantenida en el artículo 48 de la Constitución Política del Estado vigente, concordante con el artículo 4 de la Ley General del Trabajo.

Con relación al reclamo del recurrente, en sentido de que el actor por ser funcionario público no estaría amparado por la Ley General del Trabajo, sino bajo los alcances de la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público; revisados los antecedentes que informan al proceso, si bien es cierto, el demandante se desempeñaba en la institución que ahora demanda supuestamente en calidad de consultor, como consecuencia de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios de consultoría hasta el 5 de marzo de 2004, fecha en que ingresó como funcionario público; sin embargo, se advierte que estos contratos reunían las características de una relación netamente enmarcada dentro del ámbito laboral; habiendo ingresado a trabajar en la institución demandada el 14 de mayo de 2001, como consta en la cláusula cuarta del primer contrato de fs. 3 a 5 de obrados; es decir, antes de la entrada en vigencia del aludido Estatuto que en su artículo 77 (vigencia) modificado por la Ley Nº 2104 de 21 de junio de 2000 establece: “La Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, entrará en vigencia plena noventa días después de la posesión del Superintendente del Servicio Civil.”(sic). El mismo que fue posesionado en el cargo el 20 de marzo de 2001, de modo que realizado el cómputo, se tiene que el citado Estatuto ingresó en vigencia plena recién el 20 de junio de 2001, así está establecido en la Sentencia Constitucional Nº 0281/2003-R de 11 de marzo de 2003, de donde se deduce que para efectos del reconocimiento de sus beneficios sociales, se encontraba amparado dentro del ámbito de la Ley General del Trabajo, hasta el 4 de marzo de 2003.

Al respecto, conforme determina el artículo 26. II del Decreto Supremo Nº 25338 de 29 de marzo de 1999 establece: “El personal de FONDESIF estará sometido a la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias, gozando del mismo tratamiento que se otorga a los empleados del sistema financiero nacional” (sic), concordante con el artículo 69. I del estatuto del Funcionario Público Ley Nº 2027 de 27 de octubre de 1999 que prevé: I. “Los Servidores Públicos dependientes de las entidades públicas, autárquicas y descentralizadas, cuyas actividades se regulen por disposiciones legales o estatutarias singulares amparadas por la Ley General del Trabajo, que estuviesen prestando servicios en las mencionadas entidades hasta la fecha de vigencia de la presente Ley, seguirán sujetos a dicho régimen laboral” (sic).