AS/0783/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 783/2018-RRC

Sucre, 30 de agosto de 2018

Expediente  : Oruro 4/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada  : Bernardino Choquecallata Villca

Delitos : Abandono de Mujer Embarazada y otro

Magistrado Relator : Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 9 de enero de 2018, cursante de fs. 209 a 222 vta., Bernardino Choquecallata Villca, interpuso recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 47/2017 de 1 de diciembre, de fs. 179 a 187, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Jhovana Beltrán Gutiérrez contra Bernardino Choquecallata Villca, por la presunta comisión del delito de Abandono de Mujer Embarazada, Violación de Niño, Niña y Adolescente con Agravante, Incumplimiento de Deberes y Omisión de Socorro, previstos y sancionados por los arts. 250, 308 bis, 310, 154 y 262 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1.  Antecedentes.

Por Sentencia 27/2016 de 29 de agosto (fs. 110 a 120 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Bernardino Choquecallata Villca, autor de la comisión del delito de Abandono de Mujer Embarazada, previsto y sancionado por el art. 250 del CP, imponiendo la pena de cuatro años y cinco meses de reclusión, más costas y el pago de responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima, siendo absuelto de los delitos de Violación de Niño, Niña y Adolescente, Incumplimiento de Deberes y Omisión de Socorro.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Bernardino Choquecallata Villca (fs. 127 a 145 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 47/2017 de 1 de diciembre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró improcedente el recurso planteado y en consecuencia confirmó la Sentencia apelada, con costas, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 95/2015-RA de 26 de febrero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente refiere que el Auto de Vista no contiene una debida fundamentación, provocando inobservancia del art. 124 del Código del CPP y el defecto absoluto, previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP; aspecto que, vulneró su derecho al debido proceso y la defensa [art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE)]; posteriormente, hace una relación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen que las resoluciones judiciales deben encontrarse debidamente motivadas y fundamentadas tal como lo establecen los arts. 124 y 398 del CPP; al respecto, señala que la contradicción radicaría en que la doctrina legal establecida en los precedentes que invoca, establecerían que las resoluciones deben encontrarse debidamente fundamentadas y el no hacerlo constituye una vulneración al derecho al debido proceso; en este caso, el Auto de Vista carecería de la debida fundamentación, porque dicha resolución se limitó a una remisión de los antecedentes de la Sentencia, sin ninguna aportación racional que emerja del razonamiento judicial que tendría que contener y que debiera ser la base de la resolución ahora impugnada, demostrando con ello que el razonamiento jurídico propio en la normativa positiva aplicable al presente caso resulte inexistente o que sea racional a los agravios expresados; en el presente caso, en el Auto de Vista se demuestra que en cada uno de los tópicos que son aludidos se limitó a establecer que aparentemente no hubiese realizado una explicación de la aplicación que se pretendiere como presupuesto esencial del recurso de apelación restringida; por otro lado, refiere que si el recurso de apelación restringida carecía de aspectos de forma, el Tribunal de alzada debió observar éstos a efectos de que se subsanen los mismos y no fallar en el fondo de lo pretendido observando cuestiones de forma, como lo hizo en el presente caso; en consecuencia, no existe una explicación racional a cada uno de los motivos que indujeron a los vocales al admitir el recurso, cuando la norma les faculta a observar aquellos requisitos para su admisión, por lo que el Auto de Vista hubiera incurrido en contradicción con los precedentes invocados.

Respecto de la temática planteada invoca como precedentes contradictorios las Sentencias Constitucionales 1289/2010-R de 13 de septiembre, 1369/2001-R, 934/2003-R, 757/2003, 0582/2205-R, 577/2004 de 15 de abril y los Autos Supremos 207/2007 de 28 de marzo y 144/2013 de 28 de mayo.

El Auto de Vista convalidó la errónea aplicación de la Ley sustantiva denunciada en su recurso de apelación restringida, defecto de la Sentencia que se encontraría, previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, por la errónea aplicación del art. 250 del CP; debido a que el Auto de Vista no cumplió con la doctrina legal establecida por la Sala Penal del Supremo Tribunal de Justicia (subsunción o tipicidad), siendo que en la Sentencia no se realizó una correcta subsunción del hecho al tipo penal de Abandono de Mujer embarazada, situación que el Auto de Vista convalidó incurriendo en el mismo error de no establecer con precisión dicha subsunción, porque solamente utilizó los mismos entendimientos de la Sentencia sin dar una respuesta lógica a todos los argumentos que señaló en su recurso de apelación restringida respecto de este motivo, por lo que dicha respuesta resulta insuficiente y no toma en cuenta la doctrina legal aplicable señalada en los precedentes que invocó, establece que para emitir una Sentencia condenatoria tienen que encontrarse presentes en el hecho juzgado los elementos objetivos y normativos del tipo penal, aspectos que en la Sentencia como en el Auto de Vista no existe una explicación racional, respecto de la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada. En la resolución recurrida y la Sentencia no se observa la calificación del hecho a tipo penal determinado, no contiene la razón y las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del tipo penal; a ese fin, es necesario tomar en cuenta que la conducta general descrita por el tipo penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se identifica por la descripción de sus peculiaridades y si ésta se subsume a todos los elementos constitutivos del tipo penal, recién podrá calificarse el hecho como delito incurso en la normativa; siendo ésta la base con la que se debió resolver el motivo de su recurso de apelación restringida; sin embargo, no lo hizo, estos aspectos hacen ver que el Auto de Vista fuera contradictorio a lo determinado por la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia porque en la Sentencia y el Auto de Vista se le condenó por un delito sin que en la práctica se haya demostrado más allá de la duda razonable, que la conducta asumida les haya llevado a la firme convicción del Tribunal de instancia a dar por probados los fundamentos de la acusación, vinculados a todos los elementos constitutivos del tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada con la agravante prevista en el segundo párrafo del art. 250 del CP; empero, más allá de ello el Auto de Vista confirmó todos esos defectos; en consecuencia, existe una errónea aplicación de la Ley sustantiva (art. 250 del CP), porque la resolución contraviene al principio de legalidad al no haber identificado totalmente todos los elementos constitutivos del tipo penal previsto y sancionado por el art. 250 del CP; es decir, no se cumplió con el proceso de subsunción y al no haberse corregido dichos extremos el Auto de Vista incurrió en vulneración del derecho al debido proceso.

Respecto de la temática planteada el recurrente invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 231 de 4 de julio de 2006, 431 de 11 de octubre de 2006, 329 de 25 de agosto de 2006, 315 de 25 de agosto de 2006 y 47/2017 de 1 de noviembre.

El Auto de Vista impugnado, convalida una Sentencia insuficientemente fundamentada, aspecto que provoca la inobservancia de lo previsto en los arts. 124 con relación al 370 inc. 5) del  CPP, que constituye defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP; en consecuencia, se tiene que no obstante de la carencia de la fundamentación del Auto de Vista en su integridad se denunció en su recurso de apelación restringida la adecuada fundamentación probatoria intelectiva en torno al valor otorgado a los medios de prueba; es decir, la aplicación de la reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba en un proceso penal trae aparejada la necesidad de fundamentación de la Sentencia, los hechos y el derecho. De ahí que, las decisiones basadas en valoración de la prueba que no generan un convencimiento cierto en sede de Sentencia y permiten llegar a más de una conclusión acerca de cómo afectan el principio de razón suficiente; y por otro, lado carecen de una debida fundamentación, pues nada acontece en el plano fáctico sin una razón lógica que la explique; y por ello, no es posible arribar a la conclusión de una culpabilidad sobre un determinado ilícito si la Sentencia no ejercitó un coherente, armónico y detallado análisis de todos y cada uno de los elementos de prueba que fueron incorporados al proceso penal en el juicio oral; en consecuencia, el Auto de Vista se limitó a realizar una transcripción de los argumentos del recurso de apelación restringida para luego agregar que la Sentencia contaría con una debida fundamentación y para ello el Auto de Vista realiza una transcripción de la decisión final consignando en su contenido los mismos argumentos de la Sentencia como ser, señalar los códigos de la pruebas, la lista de testigos de cargo de descargo; sin embargo, al igual que la Sentencia no describe la postulación realizada por este motivo en apelación restringida, tampoco estableció que la Sentencia haya realizado una valoración individualizada de la prueba documental como testifical otorgándoles valor individualizado a cada una de las pruebas; en consecuencia, el Auto de Vista incurrió en las mismas deficiencias de la Sentencia, por lo que se advierte que no se estableció con precisión y alcance indubitable (Convicción) la relación entre los elementos de convicción, los elementos del tipo penal y la vinculación con la participación del imputado, para declararlo indubitablemente autor o partícipe de un hecho; por lo que no se advierte la debida fundamentación en el Auto de Vista impugnado, lo que genera la vulneración de los arts. 115.II, 117.II y 119 de la CPE. Al respecto, señala que el aspecto contradictorio radicaría en que el Auto de Vista al pronunciarse respecto de este motivo no lo hizo con la debida fundamentación y la doctrina legal establecería de los precedentes invocados afirman que las resoluciones judiciales deben encontrarse debidamente fundamentadas y de no estar, las mismas serían vulneradoras del derecho al debido proceso y al derecho fundamental de la seguridad jurídica.

Con relación a lo señalado invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 724 de 26 de noviembre 2004, 66 de 27 de enero de 2006, 214 de 28 de marzo de 2007 y 314 de 25 de agosto de 2006; y, las Sentencias Constitucionales 1369/2001-R, 934/2003-R, 757/2003, 0582/2205-R y 577/2004 de 15 de abril.

El Auto de Vista impugnado, convalidó una Sentencia insuficientemente fundamentada, en lo referente a la imposición de la pena, provocando con ello la inobservancia del art. 124 del CPP; aspecto que, constituye defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, siendo que no se aplicó de manera correcta los arts. 359 y 360 inc. 3) del CPP y se advirtió el incumplimiento de dicha normativa lo que hace a la vulneración del derecho al debido proceso al principio de legalidad y al derecho que tienen las partes de contar con una resolución debidamente fundamentada. En este sentido, señala que la calificación de la pena debe encontrarse debidamente fundamentada tal como establece la doctrina legal emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentido de que las resoluciones judiciales deben encontrarse debidamente fundamentadas individualizando la responsabilidad de cada uno de los implicados tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la Ley penal sustantiva a objeto de imponer la pena; situación que no hubiera sido cumplida por el Tribunal de alzada debido a que en cuanto a la argumentación con relación a la “VI.B.- FIJACIÓN DE LA PENA “, solo se limitó a establecer por autor del delito de Abandono de Mujer Embarazada y en la Sentencia se estableció que para la pena a imponerse debe acercarse al máximo debido a la gravedad del hecho, lo cual justificaría “quince años de privación de libertad”, pena privativa de libertad que incluso se encuentra fuera de la escala punitiva prevista para este delito tipificado en el art. 250 del CP, sin considerar que afrontó una investigación por la muerte de sus hijos, ni considerar que en aquel proceso se pronunció una resolución de sobreseimiento al no existir elementos suficientes de convicción que acreditasen su participación en los delitos que se le imputaron en aquella oportunidad,  dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Jhovana Beltrán Gutiérrez por el delito de Asesinato; por esos motivos, afirma que no existe fundamentación respecto de la aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, en torno al trabajo encomendado por el Juez respecto de la fijación de la pena. Por los fundamentos expuestos señala que denunció como agravio dicho motivo, en este caso al no haberse expuesto los motivos o hechos que sirviesen de fundamento para la grabación cercana a su máximo de la pena en la Sentencia dictada, que incide en la insuficiencia de fundamentación fáctica, probatoria intelectiva y jurídica en lo referente a la pena impuesta, por lo que se constata una vulneración de la garantía del debido proceso en uno de sus elementos como es la motivación de las resoluciones judiciales y la ausencia de dicho aspecto genera un defecto absoluto e insubsanable al tenor de lo previsto en los arts. 169 inc. 3) y 370 inc. 1) del CPP; finalmente, señala que el Auto de Vista incurrió en contradicción con los precedentes contradictorios invocados, tanto del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen que la pena debe encontrarse debidamente fundamentada conforme lo establecido por los arts. 124  del CPP, 37, 38 y 40 del CP; y, el aspecto contradictorio radicaría en que en el Auto de Vista pese a que se denunció este defecto de la Sentencia no realizó análisis alguno de la existencia respecto de las atenuantes en la fundamentación sobre la fijación de la pena y menos dieron cumplimiento a lo previsto en los arts. 37 y 38 del CP, porque solamente aparecen como enunciativos y no como fundamentados olvidándose por completo de la aplicación al razonamiento en la fijación de la pena de los arts. 39 y 40 del CP, lo que hace ver que existió insuficiente fundamentación de la Sentencia respecto de la fijación de la pena, por lo que sería evidente la contradicción con los precedentes invocados.

Respecto a este motivo invoca como precedentes contradictorios las Sentencias Constitucionales 418/2000-R, 1276/2001-R y 0119/2003-R de 28 de enero y los Autos Supremos 50 de 27 de enero de 2007, 99 de 24 de marzo de 2005 y 14 de 26 de enero de 2007.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se disponga que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro pronuncie un nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable al caso de autos.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 095/2018-RA de 26 de febrero, este Alto Tribunal de Justicia admitió el recurso de casación formulado por Bernardino Choquecallata Villca, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1.  De la Sentencia.

Por Sentencia 27/2016 de 29 de agosto, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Bernardino Choquecallata Villca, autor de la comisión del delito de Abandono de Mujer Embarazada, previsto y sancionado por el art. 250 del CP, imponiendo la pena de cuatro años y cinco meses de reclusión, más costas y el pago de responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima, siendo absuelto de los delitos de Violación de Niño, Niña y Adolescente, Incumplimiento de Deberes y Omisión de Socorro, en base a los siguientes argumentos:

Como hecho y circunstancias objeto del juicio se tiene que, desde 2009 aproximadamente, Jhovana Beltrán Gutiérrez vivió como concubina del acusado Bernardino Choquecallata Villca, hasta que nació su primer hijo, el 17 de febrero de 2007 nació su segundo hijo y el tercero el 21 de septiembre de 2008 en la localidad de Huanuni; encontrándose con siete meses de gestación de un nuevo hijo, Bernardino Choquecallata Villca no llegaba a su casa por varios días, dejando a su familia sin comer, sin atención médica y sin comunicación alguna por más de medio año, hasta que en una oportunidad el acusado la citó en el Mercado Max Fernández, en donde en estado de ebriedad le habría referido: “para que me sirves, por qué no te mueres, me das asco para que te embarazas”, además de que no reconocería al hijo gestante y que busque otra persona para que lo haga. En 30 de diciembre de 2009 a horas 16:30 en su domicilio sito sobre calle San Pedro, calle 6 de agosto N° 4 entre Adela Zamudio, el acusado hizo ingerir órganos fosforados (raticida) a sus tres hijos menores, llegando también la madre que se encontraba con treinta y tres semanas de embarazo a ingerir la sustancia, empero fue encontrada por uno de sus familiares, trasladándola al Hospital Obrero y luego al Hospital General donde fue tratada hasta su recuperación, lo cual no habría ocurrido con sus tres hijos y el feto que fallecieron. Continúa la Sentencia refiriendo que, como la víctima no tenía seguro, no fue atendida y cuando se le pidió autorización al acusado para atenderla, este se negó vertiendo improperios.

Concluyendo el Tribunal de Sentencia que, desde el año 2005 hasta el 2008 Bernardino Choquecallata Villca procreó tres hijos con Jhovana Beltrán Gutiérrez, pero al enterarse de un cuarto embarazo, abandonó el hogar común que tenía esta sobre calle Adela Zamudio, zona norte de la ciudad de Oruro, aduciendo una serie de impedimentos, al respecto en su testimonio Jhovana Beltrán Gutiérrez refirió que de no haberse constituido en el Comando Departamental de Policía, el acusado no le habría dado ni si quiera los siete bolivianos que le dio para su pasaje, siendo el único miembro de la familia que contaba con una fuente de trabajo. Por su parte los testigos María Isabel Quispe Calizaya y Melania Beltrán Gutiérrez de Colque, señalaron uniformemente que de no haber sido por la acción policial, el acusado ni siquiera se hubiera constituido en el Hospital Obrero el 30 de diciembre de 2009, día en el que la víctima decidió dar fin a su vida y a la de sus hijos, por lo cual, el ahora recurrente estaría cumpliendo una pena de treinta años de presidio. Asimismo, se tiene la atestación de Catalina Mamani Oscori, quien manifestó que ante la negativa de que atiendan a la víctima y por ende al hijo que llevaba en su vientre en el Hospital, tuvieron que trasladarla al Hospital General. Atestaciones que valoradas juntamente a la partida matrimonial que evidenciaría que el acusado no tenía libertad de estado cuando se produjo el embarazo de la víctima, condujeron al Tribunal de Sentencia a afirmar que, Bernardino Choquecallata Villca, no disolvió su anterior matrimonio, subsumiéndose su conducta al tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada y respecto a los delitos de Violación de Niño, Niña o Adolescente, Incumplimiento de Deberes y Omisión de Socorro, previstos y sancionados por los arts. 308 bis, 310, 154 y 154 del CP, el Tribunal de Sentencia afirma que, en el desarrollo del juicio oral no se aportaron elementos probatorios que permitan establecer la participación del acusado en la comisión de estos delitos.

II.2.  De la apelación restringida.

Contra la mencionada Sentencia, Bernardino Choquecallata Villca, interpuso recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes defectos:

La Sentencia se basa en errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, por aplicación errónea –errónea calificación de los hechos tipicidad- de los párrafos primero y segundo del art. 250 del CP; ya que, el a quo no valoró los elementos de convicción vinculados a determinar el presupuesto abandono sin prestar asistencia como elemento normativo del tipo penal, pues, en el Considerando VI no se realizó una subsunción adecuada del tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada, no solo por la utilización de la Sentencia Constitucional Plurinacional “256/2014”, la cual según el recurrente carecería de similitud con el presente caso, confundiéndose elementos constitutivos del tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada con el de Infanticidio (art. 258 del CP).

Refiere que, el solo abandono no supone la comisión del delito de Abandono de Mujer Embarazada, es más, según la atestación de su hermano David Choquecallata en juicio oral, el recurrente hasta el mes de diciembre de 2009, vivía en el mismo domicilio que Jhovana Beltrán Gutiérrez y sus hijos, estos últimos jamás se habrían encontrado en estado de abandono o desnutrición, sino que por el contrario el recurrente les habría brindado cuidado y asistencia, siendo la madre quien les habría dado de beber a sus hijos menores de edad órganos fosforados con tranquilizante causando su muerte, por lo cual la madre habría sido condenada en otro proceso a treinta años de presidio, sin derecho a indulto; aspectos que, no habrían sido valorado por el A quo, concluyendo en que no se demostró en juicio que el apelante no brindó asistencia a Jhovana Beltrán Gutiérrez.

Con relación a la agravante del art. 250 del CP refiere que, en el caso concreto no sería aplicable pues el infanticidio –art. 258 del CP- cometido por la madre con el hijo gestante, atribuible al presunto abandono del apelante, no habría sido subsumido correctamente pues, el ser que llevaba en su vientre la madre no había nacido, llegando a fallecer en virtud a la ingesta de órganos fosforados y no así como consecuencia del presento abandono, constituyendo más bien esta conducta un asesinato; sin embargo, el A quo la habría equiparado al delito de infanticidio, concluyendo por todo lo expuesto en la vulneración del principio de legalidad penal.

Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 231 de 4 de julio de 2006, 329 de 29 de agosto de 2006 y 315 de 25 de agosto de 2006, refiriendo que la contradicción consistiría en que, el A quo no consideró que la calificación del hecho al tipo penal se da primero en función a la descripción del hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito.

Aplicación errónea del art. 250 del CP respecto al quantum de la pena, con relación a los arts. 37, 38 y 40 del CP, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; a tal efecto refiere que el A quo, al imponer la pena de cuatro años y cinco meses de reclusión, no ponderó las atenuantes y agravantes existentes en el caso particular, menos habría justificado los motivos para la determinación de imponer al recurrente una pena agravada superior a la media sancionable; es decir, no se estableció en absoluto los criterios del quantum de la pena, explicando las razones para condenarlo a cuatro años y cinco meses que sería la más cercana al máximo que a mínimo, debiendo haberse considerado los arts. 13, 37, 38 y 40 del CP; es decir, la personalidad del autor, la edad, la educación, las costumbres, su posición económica, la inexistencia de antecedentes judiciales o policiales, conducta anterior y posterior al hecho y el aspecto preventivo de la determinación de la pena.

Al no haberse considerado estos aspectos, el apelante reputa de insuficientes los argumentos del A quo, dejándose de lado además que el acusado no tiene antecedentes penales, con varios hijos menores de edad, consiguientemente una familia económicamente dependiente del encausado, sin antecedentes policiales y con buena conducta, concluyendo en la errónea fijación judicial de la pena.

Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 99 de 24 de marzo de 2005, aclarando que la contradicción consistiría en que el A quo no hizo un análisis vinculado de la pena y no se dio cumplimiento a los arts. 37, 38 y 40 del CP y tampoco se esgrimió fundamento alguno respecto de los mismos, vulnerando el derecho de todo imputado a una resolución fundamentada.

Insuficiente fundamentación de la Sentencia respecto al valor otorgado a los elementos de prueba incorporados al juicio, inobservando el art. 124 del CPP, e incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; en tal sentido señala que, en el Considerando V se transcribió los medios de prueba judicializados durante el juicio sin hacer mención alguna al valor otorgado a los mismos, menos se habría fundamentado sobre las reglas de la sana crítica que fueron aplicadas y tampoco se habría justificado adecuadamente las razones por las cuales no se otorgó a la prueba un valor vinculado a los fines del proceso, verdad materia, vulnerando así el art. 173 del CPP.

Señala que, en el acápite V.B referido a la apreciación conjunta de la prueba, el a quo de manera general mencionó las literales MP-D-1 y la MP-D-3 a la MP-D-16, VB-D-1 a la VB-D-4, vinculándolas con las testificales de cargo y con las de descargo, señalando que hubiesen sido esenciales para determinar la existencia del hecho y la participación del acusado en el mismo; más tarde afirmó que, precisamente para justificar la existencia del hecho el A quo realizó un resumen de las declaraciones de los testigos de cargo Catalina Mamani Oscori, Justina Gutiérrez Huanca, Meñania Beltrán Gutiérrez de Colque, María Isabel Quispe Calizaya, Jhovana Beltrán Gutiérrez y Mary Beltrán Gutiérrez, sin otorgarles valor probatorio vinculando a la sana crítica, advirtiendo que respecto a las atestaciones de descargo de Alejandro Apaza Cabezas, David Choquecallata Villca y Susana Colque Flores, el A quo se limitó a establecer su identidad y afirmar que sus declaraciones fueron coincidentes con el contenido de las documentales de cargo, sin que exista un resumen de las mismas, figurando en la Sentencia como mención corroborativa de otros elementos de prueba; asimismo, afirma que si el A quo consideró coincidente la declaración de David Choquecallata Villca –hermano del acusado- debió explicar racionalmente por qué resulta pertinente para determinar la existencia del hecho, cuando por el contrario el testigo habría acreditado que no hubo un abandono, contradiciendo más bien las declaraciones de las hermanas de la presunta víctima. En este punto también extraña que no se hubiese valorado la literal codificada como MP-D-2 ofrecida por el Ministerio Público.

Por otra parte aseguró que, todas las documentales incorporadas a juicio, incluyendo la ACH-D-2 y ACH-D-3, consistentes en certificados de antecedentes de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) y el REJAP, contrariamente al criterio del a quo de considerarla prueba “no esencial”, serían determinantes para acreditar su personalidad en el ámbito de las atenuantes.

Invocó como precedentes jurisprudenciales los Autos Supremos 724 de 26 de noviembre de 2004, 66 de 27 de enero de 2006, 214 de 28 de marzo de 2007 y 314 de 25 de agosto de 2006, arguyendo que la contradicción consistiría en que la Sentencia apelada con condeciría con las exigencias de la fundamentación previstas en la doctrina legal contenida en los precedentes invocados, habiéndose limitado el A quo, a emitir conclusiones que no se encuentran justificadas a partir de los elementos de prueba incorporados a juicio, dando por acreditados hechos que no se encontrarían demostrados con prueba alguna, vulnerando el debido proceso y la seguridad jurídica.

Insuficiente fundamentación fáctica, probatoria, intelectiva y jurídica de la Sentencia en cuanto a la imposición de la pena, inobservando el art. 124 del CPP, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; citando la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 99 de 24 de marzo de 2005, el recurrente refiere que en el acápite VI.B de la Sentencia, referido a la Fijación de la pena, el A quo se limitó a establecer la pena de quince años, fuera de la escala punitiva prevista por el art. 250 del CP, consignándose como agravante el hecho de haber afrontado un proceso penal por la muerte de sus hijos, sin considerar que en dicho proceso se emitió una resolución de sobreseimiento, conforme la prueba literal de cargo MP-D3, este razonamiento sería contrario al art. 41 del CP –reincidencia- y atentatorio al principio de presunción de inocencia.

Advierte que, no existe análisis o fundamentación alguna que permita inferir que el A quo consideró los alcances de los arts. 37, 38 y 40 del CP; en cuanto, a la determinación de la pena agravada, pues más allá de la existencia de agravantes no podría dejarse de lado las atenuantes. Por otra parte, refiere que no se hizo mención a su personalidad, tampoco a la mayor o menor gravedad del hecho, no se fundamentó con relación a las circunstancias del hecho, olvidando ponderar que el encausado no tiene antecedentes y que es padre de familia con varios hijos menores de edad dependientes, pues la mera referencia a los cuatro años y cinco meses tan solo visible en la parte resolutiva y algunos argumentos atribuyéndole la autoría ante un presunto pedido de auxilio, no superaría la exigencia de la debida fundamentación, siendo insuficiente fáctica, probatoria, intelectiva y jurídicamente, constatándose la vulneración del debido proceso en su elemento motivación de las resoluciones.

Finalmente, refiere que no se tomó en cuenta que en situaciones similares, la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que la pena debe entenderse como una oportunidad para la resocialización de los seres humanos, a tal efecto citó las Sentencias Constitucionales 418/2000-R, 1276/2001-R y 0119/2003-R de 28 de enero.

Como precedentes contradictorios en cuanto a la obligatoriedad de la aplicación de los arts. 13, 37, 38 y 40 del CP y la ausencia de proporcionalidad entre la culpabilidad y la punición, invocó los Autos Supremos 50 de 27 de enero de 2007, 99 de 24 de marzo de 2005 y 14 de 26 de enero de 2007, consistiendo la contradicción en que el a quo no habría realizado ningún análisis en cuanto a las atenuantes en la fundamentación de la fijación de la pena, tampoco se habría dado cumplimiento a los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP.

II.3.  Del Auto de Vista impugnado.

La apelación restringida fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró improcedente el recurso de planteado, confirmando la Sentencia apelada, en base a los siguientes argumentos:

Con relación a que la Sentencia se basa en errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, por aplicación errónea –errónea calificación de los hechos tipicidad- de los párrafos primero y segundo del art. 250 del CP, el Tribunal de apelación estableció que los fundamentos expuestos por el A quo tienen mérito, la conducta del encausado se subsume al tipo penal acusado de acuerdo a la teoría finalista de la acción, cumpliendo con todos los elementos constitutivos del delito, la conducta, tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad, asimismo se habrían considerado los elementos del tipo penal, el bien jurídico vulnerado en el caso la vida y la familia, núcleo de la sociedad, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el elemento subjetivo –dolo- y el elemento objetivo. Concluyendo que, el defecto aludido carece de sustento legal y asidero jurídico, no existiendo duda sobre la comisión del delito, pues el encausado no habría enervado la acusación en su contra.

Respecto a la supuesta aplicación errónea del art. 250 del CP respecto al quantum de la pena, con relación a los arts. 37, 38 y 40 del CP, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal, el Tribunal de alzada sostiene que el apelante carece de asidero jurídico, pues en el punto VI.B referida a la fijación de la pena el A quo, habría observado los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, señalando quien es el imputado, fundamentando conforme prevé el art. 124 del CPP, no siendo evidente que no se hayan tomado en cuenta las atenuantes establecidas en las normas sustantivas, por ello no existiría el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP y sobre lo cual el A quo se habría pronunciado estableciendo el mínimo y el máximo legal del tipo penal, el grado de desarrollo del delito, las implicancias en la fijación de la pena según la calidad de autor –instigador, cómplice, necesario, cómplice no necesario-, verificar la existencia de atenuantes especiales y generales, determinar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho, por ejemplo, el A quo se habría pronunciado respecto a la educación del encausado como circunstancia agravante y su situación económica, haciendo hincapié en que la vida anterior libre de sanciones penales solo debe considerarse como atenuante para la determinación de la pena, así como el hecho de que el actor haya desarrollado hasta la comisión del delito una vida ordenada y acorde a derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contradicción con su conducta anterior; respecto a la conducta posterior, debe tomarse en cuenta los esfuerzos del actor por reparar el daño causado, también puede considerarse como conducta del procesado en el proceso penal, refiriendo que en suma dependiendo al caso, no sería necesaria la concurrencia de todas las circunstancias descritas, habiendo el A quo explicado debidamente el porqué del quantum de la pena, por lo que a criterio del Tribunal de apelación no se habría generado la actividad procesal defectuosa.

En el caso de la denuncia de insuficiente fundamentación de la Sentencia respecto al valor otorgado a los elementos de prueba incorporados al juicio, inobservando el art. 124 del CPP, e incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal, al respecto el ad quem señala que, la apelación restringida resulta confusa e incoherente pues denuncia el defecto de la Sentencia, previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP; sin embargo, orienta sus argumentos sobre la defectuosa valoración de la prueba, sin separar cada uno de los defectos denunciados y sin individualizar a cuál de los tópicos en ambos defectos mencionados corresponde los argumentos que esgrime como agravios; si bien el recurrente refiere que la Sentencia carece de fundamentación fáctica, descriptiva, intelectiva, probatoria y jurídica, solo menciona de modo general las pruebas documentales y testificales, sin precisarlas de forma metódica y ordenada. Finalmente refiere que, la Sentencia cumple con lo dispuesto por el art. 124 del CPP, con relación a la defectuosa valoración de la prueba, citando el art. 370 inc. 5) del CPP, el Ad quem advierte que la normativa referida a la defectuosa valoración de la prueba se encuentra descrita en el art. 370 inc. 6) del CPP.

Con relación a la insuficiente fundamentación fáctica, probatoria, intelectiva y jurídica de la Sentencia en cuanto a la imposición de la pena, inobservando el art. 124 del CPP, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; el Ad quem señala que, sobre esta temática el apelante ya expuso argumentos similares en el punto 2.2, siendo los fundamentos similares a los ya respondidos anteriormente, argumentos respecto de los cuales el Tribunal de apelación se ratificó, advirtiendo que al ser reiterativos los fundamentos del apelante, existiría una inobservancia del art. 408 del CPP.

III. VERIFICACIÓN DE LA DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el caso concreto, el recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado: 1) No contiene una debida fundamentación con relación a todos los motivos planteados en su recurso de apelación restringida, vulnerándose el debido proceso y su derecho a la defensa; 2) Convalidó la errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto a la subsunción del hecho al tipo penal contenido en el art. 250 del CP, inobservando la doctrina legal aplicable; 3) Convalidó una Sentencia insuficientemente fundamentada con relación a la aplicación de las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba; y, 4) Convalidó la Sentencia insuficientemente fundamentada en lo referente a la imposición de la pena, denunciando la vulneración al debido proceso, la seguridad jurídica, el principio de legalidad y el derecho a la debida motivación de las resoluciones.

Siendo los precedentes jurisprudenciales invocados y considerados contradictorios al Auto de Vista impugnado, los Autos Supremos 231 de 4 de julio de 2006, 431 de 11 de octubre de 2006, 329 de 25 de agosto de 2006, 315 de 25 de agosto de 2006, 47/2017 de 1 de noviembre, 724 de 26 de noviembre de 2004, 66 de 27 de enero de 2006, 214 de 28 de marzo de 2007, 314 de 25 de agosto de 2006, 50 de 27 de enero de 2007, 99 de 24 de marzo de 2005 y 14 de 26 de enero de 2007.

III.1. Con relación a la carencia de debida fundamentación del Auto de Vista con relación a todos los motivos planteados por el recurrente en su recurso de apelación restringida.

Si bien este motivo, conforme al Auto Supremo 095/2018 de 26 de febrero ha sido declarado admisible en aplicación de criterios de flexibilización, de un análisis de la apelación restringida de fs. 179 a 187, resulta que el recurrente denunció los siguientes defectos en la Sentencia: a) Errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, por errónea calificación de los hechos –tipicidad- con relación al art. 250 del CP, al no haberse valorado los elementos de convicción vinculados a determinar el presupuesto abandono sin prestar asistencia como elemento normativo del tipo penal; b) Aplicación errónea del art. 250 del CP respecto al quantum de la pena, con relación a los arts. 37, 38 y 40 del CP, incurriendo en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; c) Insuficiente fundamentación de la Sentencia respecto al valor otorgado a los elementos de prueba incorporados al juicio, inobservando el art. 124 del CPP, e incurriendo en el defecto de la Sentencia, previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal; y, d) Insuficiente fundamentación fáctica, probatoria, intelectiva y jurídica de la Sentencia; en cuanto a la imposición de la pena, inobservando el art. 124 del CPP, incurriendo en el defecto de la Sentencia, previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, además de constituir defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo adjetivo penal.

Motivos que resultan idénticos a los traídos por el recurrente en el presente recurso de casación; por lo que por una cuestión de hermenéutica y a efectos de guardar la congruencia de la presente Resolución, el análisis y resolución de este primer motivo se entenderá de la integralidad del presente fallo.

III.2. En cuanto a la errónea aplicación de la ley sustantiva de la Sentencia con relación a la subsunción del hecho al tipo penal.

Respecto a que, el Auto de Vista impugnado, incumpliendo la doctrina legal establecida respecto a la subsunción o tipicidad, convalidó la errónea aplicación del art. 250 del CP por parte de la Sentencia, el recurrente invoca el Auto Supremo 231/2006 de 4 de julio, por el que la Sala Penal Segunda del Tribunal Suprema de Justicia, dentro de un proceso penal seguido por el delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP estableció:

“DOCTRINA LEGAL:

La doctrina legal existente establece que es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, lo contrario daría lugar al denominado caso de ‘atipicidad’ o conducta no delictiva en el Código Penal, para este efecto y de acuerdo al giro positivo sufrido por el Código Penal a partir del año 1997 es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado y 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado. En el primer aspecto deberá constatarse si la conducta del agente genera ‘riesgo ilegal o no permitido’. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve el imputado, respecto al segundo aspecto esa conducta generadora de riesgo ilegal debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico, consecuentemente a la subsunción del hecho a un determinado tipo penal, de lo contrario y ante su inexistencia dará lugar a la ‘falta de tipicidad’ en la conducta del agente y finalmente en el tercer aspecto es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo de injusto, objetivos y subjetivos, detallados en el tipo penal en el cual se pretende subsumir la conducta del imputado, su no concurrencia da a lugar a la ‘falta de tipicidad’, tal el caso de Autos en que no se establece en la conducta del agente ‘generación de riesgo ilegal’ o relevante penalmente de acuerdo a la segunda base fáctica por la que fue juzgado, dando lugar a ausencia de ‘relación de causalidad’ entre su conducta final y el resultado (vulneración del bien jurídico), consecuentemente, su conducta no se subsume en el tipo penal de ‘apropiación indebida’ por el que fue condenado ilegalmente además de no existir todos los elementos del tipo de injusto de ‘apropiación indebida’ en la conducta del imputado”.

Asimismo, invoca el Auto Supremo 431/2006 de 11 de octubre, dictado por la Sala Penal Primera de este Alto Tribunal de Justicia dentro de un proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de Suministro, previsto y sancionado por el artículo 51 de la Ley 1008 que señaló:

“DOCTRINA LEGAL APLICABLE:

Que la calificación del hecho a un tipo penal determinado es en razón a describir primeramente el hecho para luego comparar las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito; es necesario tomar en cuenta que la conducta general descrita por el tipo penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se identifica por la descripción de sus peculiaridades, si estas se subsumen a todos los elementos constitutivos de un tipo penal, recién podrá calificarse el hecho como delito incurso en tal normativa; en caso de que falte la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito o en su caso se adecua a tentativa u otra figura delictiva”.

También invoca el Auto Supremo 329/2006 de 29 de agosto, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, que estableció:

“DOCTRINA LEGAL APLICABLE:

La calificación del delito en el Código de Procedimiento Penal, se entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los hechos, de las leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado, y, cuando no se la califica adecuadamente, se genera una errónea aplicación de la ley sustantiva, por la errónea calificación de los hechos (tipicidad), porque la adecuación de la conducta humana a la descripción objetiva del o de los delitos endilgados, debe ser correcta y exacta.

Por otra parte, conviene recordar que el Auto Supremo Nº 417/03 de 19 de agosto de 2003, estableció que la ‘tipicidad, es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal, es decir que el hecho se adecua al tipo’.

Que la parte final del Art. 413 del Código de Procedimiento Penal, atribuye al Ad-quem, la facultad de que ‘cuando sea evidente, que para dictar una nueva sentencia, no es necesaria la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente’, se refiere al caso sometido a su conocimiento, con la jurisdicción y competencia que le asignan los artículos 42, 43, inc. 2, y, 51, numeral 2), del mismo Código, por lo que corresponde regularizar el procedimiento y determinar que el Tribunal de Alzada dicte una nueva sentencia conforme a la doctrina legal aplicable”.

Finalmente, invoca el Auto Supremo 315 de 25 de agosto de 2006, en el que la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso penal seguido por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 con relación al art. 33 inciso m) de la Ley 1008, estableció la siguiente:

“DOCTRINA LEGAL APLICABLE:

Un Estado democrático de Derecho está sostenido por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que exista la ausencia de uno de ellos para demandar la corrección y, con mayor razón, si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en ‘error injudicando’, tarea que la ley obliga a que los Tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al ‘principio de legalidad’ realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal, lo contrario significaría crear ‘inseguridad jurídica’ en perjuicio de toda la población.

Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 y 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, por un tipo penal que no le corresponde, en evidente infracción de norma penal sustantiva, toda vez que el tipo penal de ‘transporte de sustancias controladas’ se encuentra previsto en el artículo 55 que señala: ‘El que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada, será sancionado con ocho a doce años de presidio y mil a mil quinientos días de multa e incautación definitiva del motorizado o medios de transporte’. Constituyéndose en norma especial frente al tipo penal descrito en el artículo 48 de la Ley Nº 1008, por lo que se incurre en violación al ‘principio de legalidad’ al no calificarse adecuadamente la conducta ilícita del imputado en el tipo penal correcto, máxime si no se tomaron en cuenta los principios de ‘favorabilidad’ e ‘in dubio pro reo’ en favor del imputado. La conducta descrita por el artículo 48 de la Ley Nº 1008 que establece el ‘tráfico de sustancias controladas’ tiene por elemento esencial la ‘comercialización’ de sustancias controladas ilícitas en una de las formas que establece el artículo 33 inciso m) de la referida ley especial, si la conducta del imputado no se encuentra vinculada a estos fines pero es ‘ilícita per se’ por una norma especial, ésta debe aplicarse, lo contrario significaría dejar a la definición discrecional del juzgador que a su vez traduciría una violación al Principio Constitucional y Penal de ‘legalidad’ e infracción al Derecho fundamental a la Seguridad Jurídica inmerso en el artículo 7 de la Constitución Política del Estado. Siendo evidente la existencia de ‘error injudicando’ por indebida subsunción de la conducta del procesado en un tipo penal diferente al establecido por ley aspecto que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo párrafo del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de La Paz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva”.

Efectuadas estas precisiones, corresponde analizar, en qué medida, el Auto de Vista impugnado ha considerado o no la labor de subsunción del Tribunal de Sentencia, de la conducta del encausado al tipo penal y si evidentemente sus fundamentos resultan contradictorios a los precedentes jurisprudenciales invocados en el recurso de casación sometido a análisis.

Al respecto, se evidencia que el Auto de Vista impugnado, estableció que el Considerando VI de la Sentencia fundamentó el marco conceptual fáctico en virtud a la acusación fiscal como la acusación particular, habiéndose probado la existencia del hecho acusado y la participación del encausado en el mismo, concurriendo todos los elementos constitutivos del tipo penal de Abandono de Mujer Embarazada previsto y sancionado en el art. 250 del CP con su agravante, concluyendo que el A quo realizó la subsunción en base a una valoración y apreciación de todas las pruebas que fueron producidas por las partes; al respecto, del análisis exhaustivo del Auto de Vista impugnado, este Alto Tribunal de Justicia concluye que al declarar la improcedencia del recurso de apelación restringida interpuesta por el encausado y confirmar la Sentencia de mérito, el Ad quem confirmó también los fundamentos contenidos en esta, señalando que el delito en el caso concreto se consumó cuando producto del abandono, la mujer cometió el delito de Infanticidio, que doctrinalmente tiene su parangón en el asesinato, afirmando en este punto que el tipo penal de Infanticidio defiende la vida desde la concepción, constituyendo además una variable del delito de Abandono de Mujer Embarazada, en el que no solo es aplicable al hecho ocurrido fuera del matrimonio; sino también, dentro y cuando concurre la falta de asistencia familiar; continúa refiriendo el Auto de Vista replicando los fundamentos del de mérito, que al abandonar a la mujer embarazada, el acusado dio lugar a que la víctima Jhovana Beltrán Gutiérrez en la presente causa, atente contra la vida de uno de sus descendientes, incluso antes de su nacimiento, así como contra la vida de sus otros tres hijos menores de edad, cuyo deceso sería la causa para que dentro de otro proceso sustanciado ante el Tribunal de Sentencia Primero, Jhovana Beltrán Gutiérrez sea condenada a treinta años de presidio, siendo los testigos de cargo de la víctima quienes habrían identificado al acusado como progenitor del feto en gestación. Finalmente, identifica el bien jurídico vulnerado mencionando a la vida y a la familia, el sujeto activo en la persona de Bernardino Choquecallata Villca, el sujeto pasivo Jhovana Beltrán Gutiérrez, el elemento subjetivo asumido como el dolo con el que el acusado actuó al no proveer a sus deberes de asistencia, dejando en el abandono y sin sustento económico a su conviviente, quien habría tomado la trágica decisión, el elemento objetivo en el verbo nuclear abandono de mujer embarazada, atentando contra la vida y la familia.