AS/0787/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 787/2017

Sucre: 25 de julio 2017

Expediente: PT-24-16–S

Partes: Banco Unión S.A. c/ Félix Delgado Cruz y Ronald Eddy Fajardo

Saavedra.

Proceso: Resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación de Ronald Eddy Fajardo Saavedra de fs. 670 a 683 y el recurso de casación Félix Delgado Cruz de fs. 690 a 701 vta., contra el Auto de Vista Nº 67/2016 de 5 de abril de 2016, pronunciado por la Sala Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso de Resarcimiento de Daños y Perjuicios seguido por el Banco Unión S.A. contra Félix Delgado Cruz y Otro la concesión de fs. 715, el Auto Supremo de admisión de fs. 721 a 722, los antecedentes del proceso, y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Primero en lo Civil de la ciudad de Potosí, dicta Sentencia Nº 30/2015 de fecha 03 de noviembre de 2015 de fs. 594 a 604 vta., por la que declara: “PROBADA, la demanda de fs. 3 a 11 de RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD CIVIL EMERGENTE DE HECHO ILICITO, interpuesta por el BANCO UNION S.A. representado legalmente por FREDDY VALENTIN OVANDO VELASQUEZ, en contra de FELIX DELGADO CRUZ Y RONALD EDDY FAJARDO SAAVEDRA, y dispone:

1.- HABER LUGAR AL PAGO DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD CIVIL, EMERGENTE DE HECHO ILICITO, por los demandados FELIX DELGADO CRUZ Y RONALD EDDY FAJARDO SAAVEDRA, a favor de la entidad demandante BANCO UNION S.A., representado legalmente por FREDDY VALENTIN OVANDO VELASQUEZ, dentro del plazo de tres días de ejecutoriada la presente resolución, la suma de Bs. 255.774,09…”.

Resolución de primera instancia que fue recurrida de apelación por Félix Delgado Cruz de fs. 619 a 623 y de fs. 625 a 633 vta., por de Ronald Eddy Fajardo Saavedra.

Recursos que merecieron el Auto de Vista Nº 67/2016 de fecha de 5 de abril de 2016 de fs. 689 a 694, por el cual resuelve CONFIRMAR la Sentencia Nº 030/2015, bajo el fundamento que: “La confianza dispensada lógicamente implicaba que el Banco Unión S.A., respecto a la recomendación propuesta por el Sr. Félix Delgado Cruz, era la más aconsejable, es decir, su recomendación ha convencido al Directorio del Banco que se tome en cuenta que ya había agotado argumentos de negociación, tomando en cuenta que la carpeta de adquisición estaba en poder del Sr. Delgado por su factibilidad, dicha representación debía ser la más acertada, honesto en términos económicos para al institución primordialmente. “…” aspectos así considerados por la declaración confesoria del demando Félix Delgado Cruz son ratificados, primero que efectivamente fue quien presento la propuestas vía la Lic. Crespo al Directorio, pero, según manifiesta puntualmente fue quien recomendó la mejor opción, también es relevante que a tiempo de contestar a la demanda el perito también demandado, afirma que el Gerente regional del Banco Unión Potosí, fue quien pidió que se coloque el valor mercado y comercial en el informe del perito respeto del inmueble de calle Cobija No.l 17, estrictamente basado en el contrato verbal entre Félix Delgado Cruz y Ronald Eddy Fajardo Saavedra, términos ratificados en su declaración confesoria, si bien niega este extremo el co-demandado Delgado; empero, mas no ha desvirtuado con ningún medio de prueba estas polémicas, más se conoce que solo en esta oportunidad inclusiva el perito hubiera agregado el valor mercado y a solicitud del Gerente Regional, anteriormente no se realizaba esta incorporación. “…” o que esos términos empleado fácilmente podía o no tomarse en cuenta, y al menos no haya existido al utilizarse estos términos alguno perjuicios, que no se actuó con dolo y se haya hecho incurrir en error, las simples apreciaciones enunciadas no atenúan su responsabilidad del demandado, a él le corresponde en el proceso demostrar y determinar que ese informe o prepuesta ha sido estructurada de manera eficaz, valida y/o correspondía que el Directorio podía tomar otra determinación, sin embargo la recomendación fue directa, mas esas variables que sugiere no han sido demostrada para que se manifiesta que de ningún modo se hizo incurrir en error, no hay prueba alguna que pudiera apreciarse conforme señala el demandado para considerar por los menos objeto de valoración “….” La participación del demandado ha sido de importancia, por ello el A quo concluye que dicho propuesta no ha sido profesional, en virtud de que no se ha considerado de manera correcta al recomendar primero que se introduzca y modifique a solicitud del Sr. Delgado para que conste en valor del mercado en suma de $us. 400.000,00, y sugerir como opción, indudablemente no se ha actuado en sujeción en observancia a la recopilación de Normas para Servicios Financiera por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, conforme se respalda el A quo. “…” La tarea o evaluó no puede estar sujeta a recomendación o a pedido, sino debe contemplar objetivos técnicos, estructurales, profesionales, debe ser competente e idóneo, que cause credibilidad; empero al margen de reconocerse las disconformidades en que ingresaron los demandados estos hechos refleja que como resultado de reunión de Directorio se considere dicha recomendación, se concretice la compra en base a la propuesta de avaluó, aspecto posterior al trabajo insensatamente desarrollado por los demandados, aspectos que al margen de ser desvirtuados han sido ratificados por las partes en su afán de justificar su irresponsabilidad….”.

Resolución contra la cual, Ronald Eddy Fajardo Saavedra interpuso recurso de casación a fs. 670 a 683 y a su turno Félix Delgado Cruz de fs. 690 a 701 vta interpuso también recurso de casación, los cuales se analizan.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Recurso de casación de fs. 670 a 683.

Manifiesta que una vez emitido el proyecto del Auto de Vista el Vocal componente de esa Sala emito voto disidente, y ante esa disidencia vía resolución se convoca al presidente de la Sala Contenciosa Administrativa Social Administrativa, empero dicha autoridad en aplicación del art. 266 de la Ley 439, refiere que debió haberse convocado al Vocal de la Sala Contenciosa Administrativa Social Administrativa y no a su Presidente, respetando el orden de suplencias y así evitar nulidad o responsabilidad posterior, aspecto que es devuelto al Tribunal remisor empero posteriormente vía resolución de fs. 686 la causa es devuelta a la citada Sala, y finalmente a fs. 689 cursa Auto de Vista emitido por el Dr. Wilfredo Ramos Quispe Presidente de Sala Civil y por el Presidente de la Sala Contenciosa Administrativa Social Administrativa, bajo ese antecedente refiere que se ha vulnerado el art. 266 concordante con los arts. 73 y 82 de la ley Adjetiva, debido a que debió convocarse a la Sala Familiar pues esta era la anterior Sala Civil Segunda que se convirtió en Sala Familiar y Menores, por lo que al no convocar a los componentes de esa sala se ha vulnerado la citada normativa.

También señala que siguiendo el antecedente descrito la causa conforme advirtió el Presidente de la Sala Contenciosa Administrativa Social Administrativa debió convocarse al Vocal de esa Sala y tampoco se advertiría el sorteo interior para emitir el voto dirimiendo la disidencia, sin darse cumplimiento a lo prescrito en el art. 266 de la Ley 439.

También refiere que debe ser notificado con la resolución de fs. 866 de obrados, debido a que no se ha permitido que su persona conozca al Vocal de la Sala que fue convocada para que pueda ejercer su derecho de plantear recusación e incluso el recurso que corresponda

Señala que se ingresa en enorme contradicción por cuanto su persona si realizado la pericia no lo hizo de forma unilateral, sino ha obrado por encargo de la persona que le contrato, por lo que, no resulta evidente que habría actuado de forma unilateral.

Refiere que tanto la Sentencia y Auto de Vista omiten señalar si los actos cometidos por su persona son dolosos o culposos, por lo que, no puede un hecho doloso o culposo a la vez lo cual demuestra que se aplicado de manera deficiente el art. 984 del CC.

También alega que el hecho ilícito emerge de incurrir en algún ilícito penal como señala el Voto disidente, empero, este hecho no ha sido demostrado menos considerado.

Alude que su persona como perito realizo un trabajo, el cual es una opinión y como tal pudo o no ser tomado en cuenta o en su caso se pudo solicitar otra opinión pericial, desvirtuándose el hecho doloso o culposo mas cuando el perito realizo un trabajo a pedido de partes, pues su persona ha incluido el valor mercado a pedido del Sr. Félix Delgado Cruz, conforme se ha demostrado durante todo el proceso, sin ocultar ningún dato.

Reitera que en el presente caso su persona simplemente ha cumplido una orden de quien le ha contratado para realizar el avaluó, pues le solicito colocar el valor mercado, en consecuencia quien ha realizado un acto unilateral es Félix Delgado Cruz, en si existe omisión de cumplimiento del art. 992 del CC.

Señala que si el directo en pleno incurrió en error es correcto que se les demande también al directorio y a quien indujo en error porque ellos los debieron haber obrado con mayor prudencia y pedir otro informe de avaluó.

Recurso de casación de Félix Delgado Cruz de fs. 690 a 701 vta.

Forma.

Señala que en el caso en cuestión debe aplicarse lo establecido en el art. 17 de la LOJ porque no se ha tomado en cuenta los siguientes aspectos.

Manifiesta que una vez emitido el proyecto del Auto de Vista el Vocal componente de esa sala emito voto disidente, y ante esa disidencia vía resolución se convoca al presidente de la Sala Contenciosa Administrativa Social Administrativa, empero dicha autoridad en aplicación del art. 266 de la Ley 439, refiere que debió haberse convocado al Vocal de la Sala Contenciosa Administrativa Social Administrativa y no a su presidente, respetando el orden de suplencias y así evitar nulidad o responsabilidad posterior, aspecto que es devuelto al Tribunal remisor empero posteriormente vía resolución de fs. 686 la causa es devuelta a la citada Sala, y finalmente a fs. 689 cursa Auto de Vista emitido por el Dr. Wilfredo Ramos Quispe presidente de Sala Civil y por el Presidente de la Sala Contenciosa Administrativa Social Administrativa, bajo ese antecedente refiere que se ha vulnerado el art. 266 concordante con los arts. 73 y 82 de la ley Adjetiva, debido a que debió convocarse a la Sala Familiar pues esta era la anterior Sala Civil Segunda que se convirtió en Sala Familiar y Menores, por lo que al no convocar a los componentes de esa sala se ha vulnerado la citada normativa.

También señala que siguiendo el antecedente descrito la causa conforme advirtió el Presidente de la Sala Contenciosa Administrativa Social Administrativa debió convocarse al Vocal de esa Sala y tampoco se advertiría el sorteo interior para emitir el voto dirimiendo la disidencia, sin darse cumplimiento a lo prescrito en el art. 266 de la Ley 439.

También refiere que debe ser notificado con la resolución de fs. 866 de obrados, debido a que no se ha permitido que su persona conozca al vocal de la Sala que fue convocada para que pueda ejercer su derecho de plantear recusación e incluso el recurso que corresponda.

Por otra parte las resoluciones de grado no cumplen a cabalidad el mandato imperativa expresado por el art. 6 de la Ley adjetiva debido que no se cumple con la SCP Nº0273/2015-S2 que deja sin efecto el proceso interno que motivo se inicie el proceso de autos.

Fondo.-

Señala que en el caso de autos su persona no ha obrado de manera unilateral pues se ha acreditado que por instrucción superior ha dispuesto que el avaluó conste con los precios del mercado de Potosí, que evidencia que nunca ha sido su idea incluir el valor del mercado para la compra del inmueble, desnaturalizando la posibilidad de una conducta dolosa o culposa que haga incurrir en error, ya que, ha actuado conforme a los instructivos remitidos a su persona.

Refiere que no se ha explicado con la debida motivación y fundamentación cual es el hecho nocivo realizado en forma unilateral por su persona, ya que, quien realizo el negocio para la compra del inmueble fue el directorio aspecto demostrado por las declaraciones del propietario, lo que demuestra que no fue él quien aprobó la compra.

También señala que se tomó como otro factor engañoso que se aplica mal el Valor del bien en función a la antigüedad de su construcción poca antigüedad cuando debió utilizarse mayor antigüedad 0.55, empero, no se ha señalado si son actos dolosos o culposos existiendo enormes diferencias entre ambos, en consecuencia se llega a establecer que se ha omitido considerar a ese elemento subjetivo inmerso en el art. 984 del sustantivo de la materia.

Refiere que el hecho culposo o doloso en que se hubiere incurrido no se encuentra probado, puesto que como se refiere del voto disidente, quienes negociaron directamente el precio del inmueble con el propietario fueron primero el vicepresidente del Banco y después el presidente del directorio, es más Patricia envió el formato de presentación para que sea ella misma quien haga la presentación ante el directorio para la compra del inmueble; y otro aspecto que se debe considerar es que no fue la primera vez que remitió propuesta de compra de inmuebles al directorio con recomendación de compra sino mas bien en otras anteriores oportunidades se envió propuestas con recomendaciones de compra, y el directorio podía apártese de la recomendación ya que, en anteriores oportunidades envió propuestas con recomendación de compra en las que se incluía el valor del mercado sin embargo el directorio decidió no considerar la recomendación porque no era vinculante.

Señala error de derecho y hecho en la apreciación de las pruebas.

A ese efecto señala que no se ha tomado en cuenta la parte conclusiva del informe de auditoría donde claramente se establece que los daños debieron ser averiguados una vez averiguada la verdad en el proceso interno, es decir señala que se vulnera el art. 213 de la Ley 439 y el voto disidente que es equitativo porque para determinar un ilícito previamente debe ser probado con un proceso lo que no ocurrió en el caso de autos.

Aduce que el realizo el informe pericial ni tuvo contacto directo con los miembros del director para que se argumente que se incidió en su decisión.

Acusa que el Auto de Vista no valoro la prueba literal de cargo como descargo así como las testificales.

Señala que su persona no hace la presentación del informe y ya habría enviado con anterioridad otros informes donde se incluyeron el valor mercado.

Señala que no se responde a su agravio inherente y que resulta trascendental y inherente a que su persona ha remitido el día viernes 5 de junio de 2013 y el acta que aprobó la compra del inmueble es de fecha 26 de junio de 2013, por lo que, no se podía aprobar la compra de un inmueble sin antes haber realizado la presentación.

Refiere que no se ha revisado que su persona no ha realizado la presentación sino mas bien la Sub gerente de operaciones del Banco y como se aprueba la compra de un inmueble en un formato que recién se remite a los nueve días.

En cuanto al punto quinto señala que la afirmación del Auto de Vista es evidente que la negociación fue directa en la ciudad de potosí por el Presidente y Patricia Crespo extremos demostrados por la declaración del propietario que no fue valorado.

En el punto sexto señala que los demandantes tenían toda la prueba y podía advertir que el director tenía conocimiento de los dos valores y no se les ha inducido en error, no ha existido ninguna conducta dolosa o culposa, no resultando evidente lo referido por el presidente del Directorio que señala que no se comunico con el recurrente o que antes de la compra no sabía de la existencia del valor comercial y del valor mercado cuando por las literales que se encuentran en el expediente se demuestra que se envió un correo electrónico donde se adjuntaba el avaluó del inmueble cobija Nº 17.

Sobre el punto séptimo señala que no se ha tomado en cuenta que con anterioridad se remitirían otras recomendaciones donde claramente figuraba el valor del mercado y el valor comercial.

Señala que no se han pronunciado sobre el punto octavo de su recurso de apelación inherente a la SCP 0273/2015.

Sobre el punto noveno señala que el Auto de Vita no hace un análisis correcto, ya que no sería evidente que se habría sorprendido al insertar el valor del mercado, aspecto no evidente toda vez que los directivos del Banco ya conocía en otras pospuestas que se remitió que se consignaban tanto el valor del mercado como el valor comercial.

En cuanto al punto decimo alude que no se reconoce que para que se inserte el valor del mercado recibió instrucción de sus superiores, por una parte del Gerente Nacional y por otra del Gerente Regional y se podían apartar de la recomendación realizada.

En el punto onceavo señala que otra prueba que se deja pasar por alto en la Sentencia es el referente al correo enviado por la Gerente General del Banco unión SA donde se habrían percatada que el valor introducido no fue de su iniciativa.

Contestación al recurso de casación.

Refiere que no se especifica que partes de Auto de Vista le causan agravios en el recurso de casación, en si refiere que el primer recurso carece de una total expresión de agravios, máxime si no concurren los presupuestos para la nulidad procesal.

Refiere que los recurrentes han sido debidamente notificados con la convocatoria por lo que no se les ha vulnerado ningún derecho que les haya causado perjuicio alguno.

Señala que con Ronald Fajardo y el Banco Unión tenía un vínculo respecto a realizar un avaluó de inmueble y este realizaría un acto unilateral al momento en que decido introducir en el avaluó un dato que sabe que no debe o puede introducir ese acto unilateral causa error y produce daño, y este no está bajo el eximente de responsabilidades por cumplimiento de órdenes, por cuanto ese hecho debió ser probado, también refiere que nunca pidió graduación de responsabilidad.

Con relación Félix Delgado expresa que no señala de forma precisa que prueba no ha sido valorada, aludiendo de forma general a la prueba de cargo y descargo, refiriendo a ese hecho que la prueba es absolutamente clara y congruente.

Aduce que la SCP Nº 273/15 es impertinente para el caso de autos.

III. DOCTRINA LEGAL APLICABLE:

III.1.- La nulidad procesal.

Si bien el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado bajo un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado por la jurisprudencia y reorientado por nuestro ordenamiento jurídico procesal actual, mereciendo consideración especial, en los nuevos Códigos en si regulando su procedencia( Ley del Órgano Judicial Nº 025 y Código Procesal Civil Ley Nº439), esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es contundente el art. 16 de la Ley Nº 025 al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento en concordancia con la Ley Nº 439, respecto a la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el art. 115 de la CPE., que indica “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es Política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que, ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar la trascendencia de aquel acto de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el art. 105.I de la Ley Nº 439 que establece que “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el art. 105.II del Código Procesal Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.

El Principio de Protección tiene como fundamento la protección del acto, y en ello proteger aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte o como terceros, en ese fin el proponente de la nulidad no puede ser el mismo que ha originado la supuesta nulidad, pues ese actuar estaría afectando a otros interesados en el proceso, por ello se dice que el presupuesto de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio; bajo esa concepción el art. 106-II del Código Procesal Civil establece: “También la nulidad podrá ser declarada a pedido de la parte que no concurrió a causarla y que tenga interés en la observación de la norma respectiva, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para la obtención de su fin y haber sufrido indefensión”.

El fundamento del Principio de Convalidación es que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica; en ese mérito se estableció que “II. No podrá pedirse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil” (art. 107 de la Ley Nº 439).

Asimismo el Principio de conservación que implica la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa, se encuentra instituido en el art. 107.I) de la norma procesal citada que sostienen: “Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por ley, siempre y cuando su finalidad se hubiera cumplido”.

III.2.- De la valoración de la prueba.

José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental –Couture- llama “la prueba como convicción”.