AS/0787/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 787/2019

Sucre, 29 de noviembre de 2019

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 495/2018

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS:

El recurso de casación de fojas 1241 a 1306, interpuesto por Abraham Rodrigo Alcoba Trujillo, representante legal de la Empresa Unipersonal CONBOLAT, contra la Sentencia Nº 14/2018 de 24 de agosto, pronunciada por la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro de la proceso contencioso por incumplimiento de obligaciones emergente del contrato suscrito para la Supervisión Técnica del Proyecto “Construcción y Equipamiento Oncológico Tarija”, seguido por el recurrente, contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, el memorial de contestación de fs. 1309 a 1356, el Auto Nº 121-2018 de 9 de octubre que concede el recurso, el auto Nº 507/2018-A de 18 de diciembre de fs. 1534 y vlta. que admite el recurso, los antecedentes y:

CONSIDERANDO I:

I.- Antecedentes del proceso.

I.1.- Sentencia.

Que, tramitado el proceso contencioso la Sala Social, SS Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Tarija, emitió la Sentencia Nº 14/2018 de 24 de agosto (fojas 1208 a 1237), declarando: 1.- IMPROBADA la demandada contenciosa, interpuesta por la Empresa Unipersonal CONBOLAT en contra del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija. 2.- PROBADA EN PARTE la demanda reconvencional, disponiendo la ineficacia de la resolución contractual realizada en sede administrativa por la Empresa Unipersonal CONBOLAT por la inexistencia de causales de resolución del contrato y por consiguiente dispone la resolución del contrato por causales atribuibles a la Empresa Unipersonal CONBOLAT, condenando a la misma al pago de Bs. 2.570.929,72 emergentes de las multas contractuales.

I.2.- Fundamento del Recurso de Casación.

Que, de la referida sentencia, la parte demandante, Abraham Rodrigo Alcoba Trujillo, en representación legal de la empresa Unipersonal CONBOLAT, interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, en el que expresó lo siguiente:

I.2.1.- La Sentencia Nº 14/2018 viola los arts. 378, 432, 436.I del Código de Procedimiento Civil, al ser evidente la parcialización del dictamen pericial emitido por el perito designado, quien no valoró la prueba de reciente obtención que fue presentada. Señala también que una vez notificado con el referido informe pericial, procedió a impugnar el mismo, sin embargo por informe de 17 de octubre de 2017 el perito se ratificó en el informe emitido el 2 de septiembre de 2017, el cual fue rechazado por el recurrente, quien solicitó la designación de un nuevo perito por contravención de lo dispuesto en el art. 254 num. 4) y 7) del CPC, toda vez que el juez tenía la facultad dentro del periodo probatorio, hasta antes de la sentencia, de designar nuevos peritos, inspecciones oculares y toda prueba que juzgue conveniente, conforme el art. 378 del CPC en busca de llegar a la verdad material, igualmente corresponde dejar establecido que el perito presentó informe en fecha 22 de septiembre de 2017, fuera del plazo probatorio señalado de 50 días, que vencía el 19 de septiembre de 2017, por lo que corresponde la nulidad de la sentencia en aplicación del art. 17.III de la Ley Nº 025.

I.2.2.- Acusa de error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, al no haber considerado el Tribunal, la pruebas descritas en su memorial de casación, como las testificales y el informe pericial parcializado, por cuanto la sentencia emitida es injusta, demostrando también que las instrucciones del fiscal de obra son injustificadas, aclarando que se suspendió la obra por más de 30 días calendario, siendo un abuso extremo pretender que la supervisión concluya su trabajo, sobre un estudio realizado por TESA que fue entregado incompleto, aclarando también que la línea y nivel, planos aprobados por el municipio y otras instancias son de exclusiva responsabilidad de la empresa consultora, como demuestra la prueba del DBC con CUCE: 11-0906-00-2594403-3-2 del estudio TESA construcciones y equipamiento oncológico Tarija, por lo que de acuerdo a la prueba cursante de fojas 8 a 71, se tiene que el DBC con CUCE: 11-0906-00-25943-3-1 del estudio TESA construcción y equipamiento oncológico Tarija, página 22 del ANPE Nº 007/2011, la empresa consultora, debió realizar todos los trámites necesarios a instancias correspondientes para el inicio de sus servicios, como la línea y nivel y la aprobación de planos por el gobierno municipal. En base a lo señalado solicita verificar el DBC del estudio TESA, con lo que se evidenciará que la supervisión no tiene el suficiente alcance para hacer aprobar la línea y nivel.

Continúa señalando que, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, apartándose de los términos del contrato, pretende realizar modificaciones en la obra, pretendiendo la construcción de ambientes que no estaban aprobados inicialmente, lo cual debió llevar a la suscripción de un contrato modificatorio. Manifiesta también que la sentencia no consideró la prueba testifical de fs. 942 a 944, la cual demuestra que la empresa nunca se comprometió a elaborar y aprobar planos de un estudio que corresponde a línea nivel, ni a realizar nuevos diseños, cuando el alcance de la supervisión consistía en ultimar la revisión al diseño final del proyecto, por lo que la sentencia carece de fundamento jurídico, al margen de basarse en hechos alejados de la realidad, contrarios a la prueba producida durante la tramitación del proceso, debiendo observar en el presente caso la verdad material contenida en los arts. 1 y 5 del CPC.

Refiere que la factura Nº 55 fue presentada dentro del tiempo establecido, para que se proceda al pago, aclarando que no es requisito para que se apruebe la planilla, porque la presentación de la factura se habilita una vez aprobado el informe conforme estipula la cláusula trigésima, no efectuando la sentencia la respectiva valoración y análisis sobre el periodo para efectuar el pago de acuerdo a la cláusula vigésima novena, por lo que la situación se tornó crítica por la falta de cancelación, realizándose los respectivos reclamos a la MAE, sin tener respuesta al respecto. Se debe tomar en cuenta también que la fecha de aprobación de la planilla, nunca fue proporcionada por el fiscal de obra y tampoco el referido fiscal envió sus observaciones, aplicándose en consecuencia la cláusula vigésima octava, la cual señala que si en 10 días hábiles el fiscal de obra no envía sus observaciones al supervisor, se aplicaría el silencio administrativo positivo, entendiendo que dichos documentos cuentan con la aprobación de fiscal de obra, vulnerándose el art. 397 del CPC, que exige que las pruebas producidas serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración otorgada por la ley, caso contrario conforme a su prudente criterio o sana crítica, verificándose claramente el incumplimiento del contrato por la entidad, quien no hizo entrega de la documentación dentro de los 5 días hábiles como indica el cronograma de actividades, no valorando tampoco el DBC que es parte integral del contrato principal.

Refiere también que el término correcto como indica el DBC es: “deberá ultimar la revisión al diseño final del proyecto”, muy diferente a ultimar a diseño nuevo, aclarando que los planos de equipamiento médico son vinculantes a los planos de propuesta de la arquitectura, trabajos adicionales al Servicio de Recaudación, entonces no puede interpretarse mal un trabajo adicional y que no es responsabilidad del supervisor. Manifiesta también que la sentencia vulnera el Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias del Estado Plurinacional de Bolivia.

El proyectista responsable del TESA, la empresa consultora AIROS SRL, a la cual se ha cancelado un monto de Bs. 892.000.00, es la responsable de entregar los planos aprobados, incumpliendo los arts. 46 del DS. Nº 181, por lo que al haberse evidenciado suspensión de actividades hasta contar con la aprobación de planos de línea y nivel por el municipio, no existió demora en la supervisión, inobservando igualmente el tercer párrafo de la Cláusula Trigésima Quinta, del modelo del contrato base de contratación (DBC) de servicio de supervisión técnica de la modalidad de licitación pública que señala que el supervisor podrá comunicar a la entidad la suspensión temporal de servicios en la supervisión técnica de la obra, cuando se presenten situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o por causas atribuibles a la entidad que afecten al supervisor en la presentación de sus servicios, suspensión que puede ser parcial o total, en este caso en particular, de existir causas que afecten al supervisor, se aplica la suspensión de actividades y en el caso en particular la falta de documentación no concluida en el estudio TESA afectó no solo la cronología de actividades de supervisión, también el desarrollo del mismo proyecto desde su inicio, aspecto demostrado también con la prueba testifical, quedando claro que TESA incumplió al no entregar los planos para liberar la suspensión, contraviniendo la sentencia el art. 397 par. 1) del CPC.

La sentencia evidencia la mala y errónea interpretación técnica de la terminología, cuando manifiesta, que el supervisor debió entregar el producto a los 90 días de emitida la orden de proceder, siendo totalmente errado, puesto que el párrafo del DBC indica claramente que los 90 días se computarán a partir de la autorización por la entidad contratante para proceder con la readecuación del diseño.

I.2.3.- Acusa también inobservancia de la verdad material de los hechos, al haber presentado documentación que falta a la verdad y que nunca fue entregada a CONBOLAT, refiriéndose a los oficios de llamada de atención, la sentencia manifiesta que los mismos fueron entregados con intervención notarial, lo cual es falso al no haber sido entregados al recurrente, no contando los mismos con constancia de recepción, ni con testigo de actuación, teniendo las referidas notas de llamada de atención, la misma fecha de emisión y la misma fecha y hora de entrega, además de estar referidas a la supervisión técnica, construcción hospital materno infantil Tarija.

Por último, refiere al monto total de daños y perjuicios ocasionados en contra de la empresa unipersonal CONBOLAT, por el incumplimiento del contrato, por parte de la Gobernación del Departamento de Tarija, que alcanza a la suma de Bs. 4,428.97.

I.3.- Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando ANULE la Sentencia Nº 14/2018 de 24 de agosto, cursante de fs. 1208 a 1237, debiendo en consecuencia dictar nueva resolución. Respecto al recurso de casación en el fondo, solicita se CASE la Sentencia Nº 14/2018 de 24 de agosto y declare improbada la demanda, con costas y costos.

CONSIDERANDO II:

II.- Fundamentos de la Contestación del Recurso.

Habiendo sido notificado Iván Vaca Parrado y otros, en representación del Gobierno Autónomo del Departamental de Tarija, con la interposición del recurso de casación en fecha 24 de septiembre de 2018, según consta a fs. 1308 de obrados, en tiempo hábil y oportuno, responde el mismo, en los siguientes términos:

Con relación al desembolso del anticipo, el testimonio de contrato de fs. 47 fue suscrito el 27 de febrero de 2015, momento desde el cual surte efectos jurídicos y nacen las obligaciones entre los contratantes, evidenciándose la renuncia del desembolso del anticipo por parte de la supervisión de CONBOLAT, materializado mediante cite CONBOLAT-ONCO 22/15, comunicando a la empresa la aceptación mediante CITE GOB/D.O.P./D.I./a.u.a-ONCO/09/2015 de 17 de agosto de 2015, aspecto corroborado por el testigo de cargo que fungía como fiscal de obra en el proyecto del oncológico.

Aclara también, que nunca se llegó a ejecutar físicamente el proyecto por incumplimiento de la supervisión, por lo que no existió orden de proceder para la empresa contratista, por lo tanto no hubo ejecución física de obra, el informe inicial, debía ser entregado en 15 días a partir de la orden de proceder, sin embargo la supervisión mediante CONBOLAT-ONCO 41/15 de 31 de agosto de 2015, solicita ampliación del plazo para la entrega del informe inicial hasta el 7 de septiembre de 2015, argumentando que no se le entregó toda la documentación, aclarando al respecto que dicha documentación fue entregada por estudio TESA, como establece el DBC, además que ninguna documentación es indispensable para la realización del informe final.

Continua señalando que de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato de supervisión técnica, la empresa CONBOLAT tenía un plazo impostergable de 90 días calendario, para la movilización, revisión, readecuación y complementación total del proyecto, sin embargo a cuatro días de presentar el informe inicial de revisión del diseño, comunica la suspensión temporal del servicio de supervisión, mediante notas CONBOLAT-ONCO 57/15 y CONBOLAT-ONCO 62/15, al respecto aclara que dicha suspensión no es aplicable a la solicitud efectuada, toda vez que la referida cláusula es aplicable únicamente durante la ejecución de la obra y no así en la etapa de readecuación de diseño, por lo que no existió orden verbal o escrita que autoriza tal suspensión.

Respecto a la pretensión de pago por trabajo adicionales, se aclara, que únicamente se puede autorizar la realización de trabajos adicionales a través de la suscripción de un contrato modificatorio, por lo que las actividades realizadas por supervisión no constituyen actividades adicionales, la supervisión no se apartó de lo establecido en el contrato, tratándose simplemente de ajustes de diseño, habiendo solicitado solo la readecuación del diseño final y no así diseños nuevos.

Respecto a los gastos de suspensión que erogó la empresa CONBOLAT, se aclara que de acuerdo a los certificados y planillas mensuales de pago, deberá ser máximo 10% de la propuesta económica, cuyo pago se realizará en cuatro planillas de acuerdo a los términos de referencia, por lo que no corresponde certificar el pago correspondiente al equipamiento médico, en virtud que el trabajo que se presentó respecto al equipamiento médico está incompleto por falta de presupuesto, el cual no fue entregado por CONBOLAT, así establecido en el informe del perito.

CONSIDERANDO III.

III.- Fundamentos Jurídicos del Fallo.