AS/0789/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº 789

Sucre, 20 de diciembre de 2018

Expediente: 457/2017-C

Proceso: Contencioso

Demandante: Empresa de Servicios Múltiples de Comercio y

Construcciones SMCV.

Demandado: Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca.

Distrito: Chuquisaca

Magistrada Relatora: Dra. María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: El recurso de nulidad o casación en el fondo de fs. 4762 a 4763 de obrados, interpuesto por Servicios Múltiples de Comercio y Construcción S.M.C.V. SRL., representada por Yamil Eduardo Pereira Galdo, contra la Sentencia N° 460/2017 de 8 de agosto, cursante de fs. 4748 a 4759, emitida por la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso Contencioso de Resolución de Contrato y Pago de Adeudos, seguido por la Empresa recurrente, contra el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, el Auto Supremo N° 457-A de 5 de octubre de 2017, por el que se admitió el recurso (fs. 4789 y vta.), los antecedentes del proceso y,

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia:

Que, tramitado el proceso contencioso, la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió la Sentencia N° 460/2017 de 8 de agosto (fs. 4748 a 4759), declarando probada en parte la demanda contenciosa de fs. 4 a 12 de obrados disponiendo: 1) Se declara la legalidad de la Resolución del Contrato de Obra “Ampliación y Revestimiento de Canales para los Sistemas de Riego Comunidad Terrano y Chaulla Mayu” (Villa Charcas) suscrito por el representante del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca y la Empresa SMVC SRL.

2) El Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, debe cancelar el 9.04% de la Planilla de Pago Nº 3.

3) En ejecución de sentencia se debe proceder a conciliar cuentas en relación al anticipo de pago efectuado por el GADCH y los pagos efectivamente realizados, teniendo en cuenta los establecidos en el fallo; procediéndose luego a la elaboración de la planilla de cierre para determinar la existencia de saldos y proceder a la devolución de los mismos por quién corresponda.

4) Se declaran IMPROBADAS las pretensiones relacionadas con el pago de daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente, así como de gastos generales.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, RESPUESTA Y ADMISIÓN:

Contra la referida Sentencia, Servicios Múltiples de Comercio y Construcciones S.M.C.V SRL., representado por Yamil Eduardo Pereira Galdo, interpone recurso de casación en el fondo, conforme los fundamentos del escrito de fs. 4762 a 4763, recurso que fue respondido por los representantes legales del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, mediante memorial cursante de fs. 4776 a 4783, con los argumentos expuestos en el mismo, por lo que, luego de su remisión ante este Tribunal, mediante Auto Supremo Nº 457-A de 5 de octubre de 2017 (fs. 4789 y vta.), se declaró admisible; por consiguiente, dicho recurso se pasa a considerar y resolver:

Argumentos del recurso de casación en el fondo:

La Sentencia objeto del presente recurso, declara en su parte resolutiva numeral 1 la legalidad de la Resolución del Contrato de Obra “Ampliación y Revestimiento de Canales para los Sistemas de Riego Comunidad Terrano y Chaulla Mayu” (Villa Charcas), sin embargo contradictoriamente no da lugar a la pretensión de daños y perjuicios, ante el incumplimiento contractual de la parte demandada, por lo que correspondía que el Tribunal declare probada su pretensión tal como lo dispone el art. 339 del Código Civil. En ese sentido acusa la vulneración del referido art. 339 del C.C., que establece la responsabilidad del deudor que no cumple exactamente la prestación debida, estando obligado al resarcimiento del daño si no prueba que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable.

En la Sentencia recurrida, sobre el daño emergente y lucro cesante, se enfatiza que no corresponden los pagos de daños y perjuicios identificados como Gastos Generales y Lucro Cesante, porque el primer importe debe resultar de lo previsto en la Cláusula Vigésima Sexta (suspensión de trabajos) del Contrato de Obra y en cuanto al segundo que, en mérito a la Cláusula Vigésima Primera del Contrato de Obra, por efecto de la resolución de contrato de obra sólo tendrían derechos a gastos proporcionales al levantamiento de faenas y compromisos adquiridos, todo en aplicación de las reglas de la resolución pactadas en el sub numeral 21.3 de la mencionada condición contractual, este pago está pactado y forma parte de la liquidación final a realizarse; pero aquello nada tendría que ver con los daños y perjuicios demandados, los mismos que forman parte de otra pretensión y del derecho que emerge del incumplimiento contractual en que ha incurrido la entidad demandada, por lo que el Tribunal ha confundido los efectos de una causal de resolución por causa de fuerza mayor con una causa de resolución por incumplimiento de contrato como es la que se demandó y que fue probada en sentencia, por lo que el Tribunal A quo no aplicó el art. 339 del C.C. , destaca que dicha disposición forma parte del contrato de obra de forma automática, en base a la previsión del art. 466 del C.C, referida a la inclusión automática de cláusulas, por lo que en observancia a esta disposición legal, la consecuencia del incumplimiento es el resarcimiento del daño, por lo que en relación a la responsabilidad por el pago de los Gastos Generales, corresponde atribuir la responsabilidad a la Entidad demandada, en mérito que se declara y reconoce en Sentencia que la Entidad demandada, ha incurrido en incumplimiento contractual, habiendo configurado la causal de resolución de contrato atribuible a su responsabilidad, hecho que ha impedido la conclusión de la obra, toda vez, que además de haber configurado la causal de falta de pago, configura la causal resolutoria de suspensión injustificada, la cual deriva de la falta de contratación de acompañamiento, indispensable según las condiciones en las que fueron contratados para cumplir con el objeto de la contratación, que al no ser contratado frustra la ejecución del contrato de obra. Asimismo, en relación a la responsabilidad del pago del Lucro Cesante es coherente demandarlo y ordenar su pago, máxime cuando es la entidad demandada la que ha sido la incumplidora, toda vez que ésta ha privado al contratista de acceder a la utilidad y/o lucro de los trabajos que fueron contratados. Prosigue indicando que se desestima el derecho al pago de ambos importes, sobre la base de que no se ha determinado en qué ha consistido el daño ocasionado, empero resalta que forman parte de su propuesta económica los Formularios B-2, en los que están consignados la utilidad como también los gastos generales, por ello siendo estos documentos integrantes del Contrato de Obra, según se declara en la Cláusula Décima del mismo, se tiene que, no se ha tomado en cuenta que el cálculo demandado deriva de un documento declarativo que establece claramente el PRESUPUESTO que se constituye en el INTERES de su parte como contratista de acceder a ejecutar una obra de la cual se obtendrá lucro y/o utilidad, como también el costo presupuestado para el gasto general que demandará la ejecución de los trabajos que en su momento se propuso ejecutar. Esto probaría que el Tribunal que dictó la Sentencia incurrió en aplicación indebida de la ley lo que constituye causal de casación de fondo conforme el art. 253 num. 1 del C.P.C.

Peticiona finalmente se case parcialmente la Sentencia en cuanto a la pretensión de pago de los daños y perjuicios (gastos generales y lucro cesante) demandados. Contestación al recurso:

Los representantes legales del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, presentaron memorial de respuesta al recurso de casación interpuesto de fs. 4776 a 4783, conforme los argumentos en el insertos.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Que, así expuestos los fundamentos del recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1319 a 1330, para su Resolución corresponde realizar las siguientes consideraciones:

Inicialmente es necesario que se precise algunos preceptos doctrinales y jurisprudenciales, con relación a la naturaleza del presente proceso. Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos": El contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado; que existe también en el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio.

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles“, “…en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.

En ese contexto, este Supremo Tribunal de Justicia ha caracterizado como elementos generales de todo contrato administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. Los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato, las formas solemnes en el procedimiento de contratación, el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, confesión expresa de su papel protector de los intereses públicos.

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia es uniforme y constante cuando sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance se podría citar muchos autos supremos, pero que sirva de ejemplo sólo el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, cuando expresa: “….De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público -servicio o interés público- (elemento objetivo).

Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "… son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza ...".

De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero si son los únicos que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la ley, en razón del objeto sobre el que versan, siendo la propia ley la que abre la posibilidad de que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza, es decir a su directa vinculación con el interés o servicio público”.

Por otra parte se debe señalar que la Constitución Política de Estado Plurinacional, así como la Ley del Órgano Judicial, reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas a la jurisdicción contencioso, desarrollada y regulada por la Ley 620, al igual que la Ley 1178 de 20 de julio de 1990; D.S. 181 de 28 de junio de 2009, así también el Código de Procedimiento Civil en su art. 775 dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia…”. Precepto normativo que señalaba la competencia para resolver la controversia en los contratos administrativos a la Extinta Corte Suprema de Justicia y que actualmente se encuentra regulada por la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014 “Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo” que reconoce la jurisdicción especializada, en relación a lo establecido en el art. 179.I de la Constitución Política del Estado, de manera que corresponde referir a lo que dispone el art. 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, cuyo texto dice: “(Procesos en trámite).“Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia, hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley.”

La norma referida crea la jurisdicción especializada contenciosa regulada como jurisdicción especial, corresponde a la competencia de las Salas Especializadas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de justicia y del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente.