AS/0794/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 794/2015 - L

Sucre: 14 de septiembre 2015

Expediente: SC - 32- 11 – S

Partes: Carlos Omar Fernández Montaño. c/ Jahel Vaca Vargas.

Proceso: Guarda legal.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 282 a 284 vta., interpuesto por Carlos Omar Fernández Montaño representado por Rodrigo Ramírez Mojica, contra el Auto de Vista de 28 de enero de 2011, cursante de fs. 279 a 279 vta., pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Santa Cruz (hoy Tribunal Departamental de Justicia), dentro del proceso de guarda legal seguido por Carlos Omar Fernández Montaño contra Jahel Vaca Vargas; la respuesta al recurso de fs. 286 a 287 vta.; el Auto de concesión de fs. 288; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Carlos Omar Fernández Montaño, adjunto literales a 51 fs., demanda de fs. 52 a 56, amparado en el art. 42 del Código de Familia, arts. 31 y 32 del Código del Niño, Niña y Adolescente, refiriendo que en principio las relaciones con la demandada, madre de su hijo, fueron cordiales pero luego ya no le permitió visitarlo, sacarle ni comprarle las cosas necesarias pese a que pasaba una asistencia familiar de $us.100 para la manutención del niño, impidiendo se cumpla el régimen de visitas siendo que el año 2006 vivía en la ciudad de La Paz de donde llegaba a visitar a su hijo. Dicho régimen de visitas fue acordado en la vía conciliatoria en el juzgado de instrucción no obstante su manifiesto deseo de que su hijo viva a su lado pero considerando que en ese momento el niño tenía apenas un año de edad y él radicaba en La Paz, sin embargo, se comprometió a comprar un departamento para brindarle un mejor ambiente al niño en horas de visita. En dichos términos se suscribió la conciliación y fue homologada por la Juez de Instrucción. Empero, la demandada fue negándose sistemáticamente a que vea al niño incumpliendo el compromiso, que por ello dio a conocer a la Juez de la causa esta situación, incluso la visita fue negada a la abuela (paterna) del menor, alegando que no es cuando su familia quiera sino cuando a ella le dé la gana de permitir visitas demostrando el maltrato sicológico a su hijo pretendiendo hacerle creer que su padre no quiere hablar con él ni buscarlo y que el niño crezca sin su cariño, no obstante, en resolución se mantuvo el régimen de visitas y la guarda en favor de la madre. En octubre de 2009, conforme al acuerdo verbal con la madre, solicitó al juzgado compartir las vacaciones finales con su hijo pero nuevamente se le impidió aduciendo actividades que tenía que realizar el niño sin tomar en cuenta que cumple como padre. El 19 de noviembre de 2009 retiró a su hijo del domicilio de la madre con su consentimiento para compartir esa vacación, casado de someterse a los caprichos y negativas de la madre. En esa vacación pudo advertir que su hijo se encontraba descuidado y maltratado emocionalmente, le contó que su tío bebe mucho, pelea con su mamá, que su abuelo (materno) lo echó de la casa diciendo textualmente que ya no quería volver a vivir con su mamá. Desde esa fecha señala que el menor se encuentra bajo su cuidado y protección viviendo en la ciudad de Santa Cruz por lo que pide se legalice la custodia por cuanto la Juez de Instrucción de Familia anuló obrados remitiéndoles al juzgado competente, el niño presenta un problema dentario que no fue atendido oportunamente pese a estar asegurado, que tal como se comprometió brindó a su hijo un departamento con todas las comodidades que fue adquirido por su madre, que ya fue inscrito al kínder, que actualmente trabaja en la ciudad de Santa Cruz y además cuenta con ingresos por alquileres que permiten darle a su hijo un mejor nivel de vida.

Jahel Vaca Vargas, de fs. 67 a 70 vta., contesta y solicita restitución de su hijo al hogar materno señalando que ha sido utilizado como objeto de chantaje y hostigamiento por su padre llevándose a la ciudad de La Paz donde a procedido a lavar el cerebro del niño separando del seno materno pese a que ello no está permitido en la Declaración de los Derechos del Niño. En la Ley Nº 2026 establece el cuidado y atención necesaria para su desarrollo integral, el interés superior establecido constitucionalmente, el respeto pleno de sus derechos; el demandante ha vulnerado todo aquello al impedir que vea a su madre, la simple carencia de recursos económicos no es motivo para la pérdida o suspensión de la autoridad de los padres conforme al art. 29 y principio Nº 6 de la Declaración de los Derechos del Niño que refiere que no puede separarse a un niño de corta edad de su madre.

Sustanciado el proceso en primera instancia, la Juez Primero de Partido de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Santa Cruz, mediante Sentencia de 19 de octubre de 2010, de fs. 224 a 224 vta., declaró probada la demanda de gurda legal en consecuencia se concede la guarda por desvinculación familiar del niño Luis Carlos Fernández Vaca a favor de Carlos Omar Fernández Montaño, sin perjuicio que los progenitores asistan a curso de orientación familiar a cargo del SOF, se dispone conforme al art. 257 del Código de Familia, la progenitora tenga al hijo desde el día sábado de horas 9 am hasta el día domingo a horas 18 pm debiendo retornarlo al hogar paterno bajo prevenciones de ley.

En apelación de la indicada Sentencia, la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Justicia de Santa Cruz (hoy Tribunal Departamental de Justicia), por Auto de Vista de 28 de enero de 2011 de fs. 279 a 279 vta., revocó totalmente la Sentencia concediendo la guarda del niño a favor de su madre Jahel Vaca Vargas, debiendo los padres asistir a cursos de orientación familiar a cargo del SOF, dispone el régimen de visitas a favor del padre desde el día sábado de horas 8 am hasta el día domingo a horas 18 pm; resolución contra la cual la parte demandante plantea recurso de casación.

CONSIDERANDO II: HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del contenido del recurso, se resume lo siguiente:

Acusa no haber tomado en cuenta el informe sicológico donde se indica que en la entrevista el menor refirió que quiere quedarse con su padre porque su madre le pega, el art. 38 inc.1) del CNNA señala la necesidad de que los adolescentes sean oídos en sus opiniones previamente empero el Ad quem valora contradictoriamente.

El informe social sugirió una guarda compartida que no ha sido valorada por el Ad quem. De las conclusiones del informe social se puede advertir el egoísmo de la madre al extremo de no querer enviarle a la escuela mientras se resuelva el proceso.

Señala que el debido proceso tutela el derecho a la igualdad consecuentemente la norma obliga al Tribunal a considerar todo lo actuado en igualdad de oportunidades para la defensa y acusación.

Aduce que el Tribunal debe hacer una correcta y razonable valoración de las pruebas judicializadas, contradictorias consideradas esenciales para ser valoradas de acuerdo con la sana critica resolviendo en caso con certidumbre y en base a evidencias. La Sentencia del Ad quo es justa porque resguardó las garantías del debido proceso contrario al fallo del Ad quem totalmente injusta que ha prescindido de pruebas fehacientes.