AS/0809/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA AUTO SUPREMO Nº 809

Sucre, 09 de octubre de 2015

Expediente : 200/2015-A

Demandante : Gobierno Autónomo Departamental de Pando

Demandados : Leopoldo Fernández Ferreira y otros

Distrito : Pando

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 527 a 540 y 542 a 547, interpuestos por Patricia Vanessa Corina Burillo de Ugarte en representación legal de OVANDO S.A., y Leopoldo Fernández Ferreira, respectivamente, contra el Auto de Vista de 14 de abril de 2015 de fs. 509 a 511, pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro el proceso Coactivo Fiscal, seguido por el Gobierno Autónomo Departamental de Pando contra Leopoldo Fernández Ferreira, Pedro Gómez Montero, Eldon Rivera Meireles y Sociedad Comercial OVANDO S.A.; la respuesta al mencionado recurso de fs. 549 a 552 vta.; el Auto de 22 de junio de 2015 a fs. 553, que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.1.1. Sentencia

Que, tramitado el proceso coactivo fiscal la Jueza Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria de la ciudad de Cobija - Pando, emitió la Sentencia Nº 03/2015 de 28 de enero, cursante de fs. 487 a 492, por la que declaró improbada la demanda interpuesta por el Gobierno Autónomo Departamental de Pando; dejando sin efecto la Nota de Cargo N° 65/2014 por Bs. 11.684.502.- equivalentes a $us. 1.453.296 girado en contra de Leopoldo Fernández Ferreira, Pedro Gómez Montero, Eldon Ribera Meireles y Diego Ascarrunz Pacheco en representación de OVANDO S.A.; probada la Excepción de Falta de Fuerza Coactiva en el Instrumento Base de la Demanda improbada la excepción de Pago.

I.1.2. Auto de Vista

Dicho fallo motivó el recurso de apelación de fs. 495 a 498, interpuesto por Gunar David Zeballos Buezo y Jorge Vega Cardozo, ambos en representación legal del Gobierno Autónomo Departamental de Pando, la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia mediante el Auto de Vista de 14 de abril de 2015, revocó la Sentencia apelada; declarando probada la demanda coactiva e improbadas las excepciones de falta de fuerza coactiva y pago. En consecuencia ordenó girar Pliego de Cargo por Bs. 11.684,505.- equivalentes a $us. 1.453.296.- en contra de Leopoldo Fernández Ferreira, Pedro Gómez Montero, Eldon Ribera Meireles y Jorge Diego Ascarrunz Pacheco representante legal de OVANDO S.A.

I.2. Motivos de los recursos de casación

I.2.1. Recurso de casación de interpuesto por Patricia Vanessa Corina Burillo de Ugarte en representación de OVANDO S.A.

1. Antecedentes del Contrato Nº 47/2006 de 12 de octubre que origina el presente proceso coactivo fiscal

Señala que, dentro del proceso de Invitación Directa N° CE/06/ADQ/2006, OVANDO S.A., se adjudicó para proveer a la entonces Prefectura de Pando 20 veinte camiones de volteo con 5% de repuestos, 5 camiones cisterna con 5% de repuestos, 5 camiones aguateros con 5% de repuestos, 5 tracto camiones con 5% de repuestos y 5 (plataformas) lowboy (en total 35 unidades) en las condiciones y plazo establecidos en el Contrato 47/2006 de 12 de octubre de 2006. El plazo inicial pactado para la entrega fue de 60 días calendario, que vencía en 11 de diciembre de 2006.

Como todo contrato administrativo para la provisión de bienes, el Contrato 47/2006, establece en su cláusula cuarta (plazo de entrega) que: “El PROVEEDOR entregará los bienes en estricto apego a la propuesta adjudicada en el plazo del mismo…”; De lo que se deduce que, el plazo contractual debía guardar correlación con la propuesta presentada por OVANDO S.A. En atención a la referida cláusula, previa verificación y constatación por ambas partes que el Contrato 47/2006 contenía un error formal consistente en que, a momento de redactarse, la Prefectura omitió considerar el plazo de 120 días establecido en la propuesta OVANDO S.A. (Formulario A-4) para la entrega de los vehículos comprometidos; ahora bien, sin mediar vicio alguno, la Prefectura de Pando y OVANDO S.A. suscribieron el Contrato Modificatorio 29/2006 de 12 de diciembre de 2006, en el que se amplió el plazo para la entrega de las unidades adquiridas a fin de ajustar el plazo a su propuesta, habiéndose ampliado hasta el 28 de febrero de 2007.

Dice que, un aspecto que se debe recalcar es que luego de la presentación de los descargos de OVANDO S.A. al primer informe emitido por la Contraloría, quedó claro para dicha entidad, al igual que para la Gobernación, la Juez de primera instancia y los Vocales que conocieron la apelación, en estricta aplicación del art. 546 del Código Civil (CC), la plena validez del contrato modificatorio, que tuvo por objeto ampliar el plazo inicialmente pactado entre la prefectura de Pando y OVANDO S.A., para la entrega de los 35 vehículos contratados hasta el 28 de febrero de 2007.

Señala que, todas las entidades involucradas que tuvieron parte en este juicio coactivo, ratificaron la plena validez del contrato modificatorio; ello es así porque lo contrario significaría poner en tela de juicio toda la doctrina y principios básicos de ejecución pacifica de contratos, así como el régimen de nulidades de los mismos, que se encuentran vertidos en nuestra legislación, tanto en el art. 546 del CC, como en los arts. 35 y 36 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), que señalan que, la nulidad sólo puede declararse previo proceso y por la autoridad competente.

2. Haciendo alusión al Informe Preliminar de Auditoria, los descargos presentados por OVANDO S.A. y el informe final de la Contraloría General del Estado; señala lo siguiente:

2.1 Sobre el “Informe Preliminar de Auditoria Especial EN/EP23/DO7/R1 de 31 de diciembre de 2009”

Dice que, cursa de fs. 192 a 241, dicho informe mismo que, luego de una supuesta revisión de documentos (declarados inexistentes por la propia Contraloría y por la Gobernación de Pando), establece indicios de responsabilidad civil contra OVANDO S.A. por haber incumplido el plazo de entrega de los vehículos adquiridos en virtud al Contrato N° 0047/2006.

Señala que, el principal argumento de la Contraloría, para emitir el dictamen estableciendo la existencia de responsabilidad civil, fue que el contrato modificatorio carecía de validez legal; en otras palabras, mediante un Informe Preliminar de Auditoria especial la Contraloría ejerció la competencia de un Juez Ordinario para declarar la nulidad del contrato modificatorio, vulnerando todo el Régimen Jurídico sobre nulidades establecido tanto en los arts. 546 y stgs. del CC y 36 y 38 de la LPA.

Indica que, declarada la invalidez del Contrato modificatorio por la Contraloría el ente fiscalizador culminó su Informe señalando que, el único plazo legal para entrega de los vehículos fue previsto en el Contrato N° 47/2006, que era de 60 días y no el plazo adicional pactado entre partes, por lo que les atribuyó 199 días de mora en la entrega de vehículos; este argumento dio lugar al insólito cálculo de un monto de responsabilidad civil de Bs. 20.475.700, monto equivalente al 75% del valor del Contrato inicial, teniendo en cuenta que el monto total del Contrato por la compra de 35 vehículos era de Bs. 27.772.244,84.

Señala que, del Informe preliminar de Auditoria Especial EN/EP23/DO7/R1 de 31 de diciembre de 2009, se concluye que: i) La Contraloría se atribuyó jurisdicción y competencia para anular de oficio contratos suscritos válidamente por una entidad estatal y un privado; ii) Que, pasados 3 años de haberse entregado satisfactoriamente el 100% de los bienes adquiridos, sin intervención de las partes que suscribieron el acuerdo se aplicó una multa equivalente al 75% del monto original del contrato.

Sobre el numeral i) considera que, pretender que la Contraloría anule un contrato acordado, ejecutado y cumplido, altera los más básicos principios sobre los cuales se asienta la economía jurídica de un Estado de Derecho, resultando inadmisible que esta entidad pública, incurra en el despropósito de dejar sin efecto un contrato, sin el pronunciamiento de un Juez en un proceso de nulidad o anulabilidad conforme los arts. 546 y sgts. del CC así como los arts. 35 y 37 de la LPA.

Sobre el numeral ii), dice que, es un principio del derecho administrativo que ningún contrato puede contener cláusulas de excesiva onerosidad, que un contrato pueda generar un enriquecimiento ilegítimo a cualquiera de las partes, este principio se encuentra plasmado en la cláusula decimonovena del Contrato 47/2007 que establece que, cuando el monto de la multa excede el 10% o 15% como máximo, es obligación del contratante suspender la adquisición y resolver el contrato de manera obligatoria, cosa que evidentemente no ocurrió en el caso de autos, siendo ilógico e ilegal, que existiendo dicha cláusula la Contraloría pretenda aplicar una multa del 75% del monto pactado originalmente entre la Prefectura de Pando y OVANDO S.A.

3. Sobre la “ENTREGA DE LOS VEHÍCULOS”; señala que, la Prefectura nunca inició el proceso de resolución previsto en el contrato por no haber considerado la existencia de una multa mayor al 15%, precisamente porque conforme los Informes de la Contraloría los bienes fueron entregados en las fechas que correspondía. Aduce que, dicha aseveración está ratificada en los informes emitidos por la Contraloría que señalan expresamente que 30 de los vehículos adquiridos fueron entregados un mes antes del vencimiento del plazo, quedando sólo 5 vehículos que hubieran sido entregados fuera del plazo legal.

Resalta que, un aspecto importante a destacar es que en ningún momento durante el curso de la Auditoria Especial, la Contraloría hizo referencia a la pérdida o extravío de activos ni a la falta de entrega de ningún vehículo, existiendo unanimidad en que la totalidad de los vehículos fueron entregados, como se evidencia del Informe Preliminar EN/EP23/DO7/R1 de 31 de diciembre de 2009, cursante a fs. 202; concluye que, en este caso la Contraloría como el Ad quem, ignoraron la documentación cursante en obrados, consiste en alegar que ninguno de los bienes fue entregado en plazo y aplicar consecuentemente un moto de responsabilidad civil millonario, equivalente a la suma de Bs. 11.684.502.

4. Respecto a la MULTA APLICADA POR LA EX PREFECTURA DE PANDO, resalta que, conforme la información cotejada por la Contraloría, en el caso del Contrato Nº 47/2006 y el Modificatorio 29/2006, la Ex Prefectura aplicó una multa a OVANDO S.A. por la suma de Bs. 47.999,97; sobre este cobro, señala que se mencionó tangencialmente sin que se realice ninguna valuación jurídica, en la página 10 del informe preliminar, sin embrago pese a la poca relevancia que se atribuyó a este dato por la Contraloría y por el Ad quem, el mismo tiene mucha relevancia jurídica al poner de manifiesto que OVANDO S.A. dejó de percibir dicha suma y no la reclamó, por lo que dio por bien hecho un descuento del monto del contrato, justamente por la existencia de una penalización por la Ex Prefectura de Pando. Continúa transcribiendo la mención efectuada en la pág. 10 del Informe Preliminar EN/EP23/DO7/R1 de 31 de diciembre de 2009; para señalar que, contrariamente a lo estipulado en el Informe OVANDO S.A. no recibió en ningún momento nota u oficio en la que se les consulte sobre la diferencia en el monto.

Dice que, si se evalúa el Contrato 49/2006, podrán evidenciarse que la cláusula vigésima Quinta establece que, se aplicaran por cada periodo de retraso multas de la siguiente manera: “Equivalente al 2 por 1000 del monto total del Contrato por cada día de atraso entre 1 y 30 días. Equivalente al 4 por 1000 del monto total del contrato por cada día de atraso entre el 31 y 50 días”; concluye afirmando que, la ex Prefectura de Pando estaba facultada para cobrar multas por demora.

Dice que, quedó establecido que, la Prefectura de Pando resolvió deducir del pago la suma de Bs. 47.999,97, conforme a la única estipulación que le permite deducir montos o aplicar montos sancionatorios. Afirma que, este hecho no ha sido objeto de evaluación por parte de la Contraloría General del Estado, que se limitó a mencionar la diferencia existente entre el monto del Contrato 47/2006 y el monto efectivamente pagado; por lo que, esta entidad es la que tiene la obligación de determinar en base a qué parámetros se dedujo este importe y en consecuencia tienen la obligación de evaluar la documentación de respaldo obtenida en la Gobernación, y determinar porque no dedujo el monto de la multa y porque no le dio la relevancia jurídica, siendo que un cálculo de la misma pone de manifiesto un retraso máximo de 4 días en la entrega del último lote de tracto camiones, aspecto que reduce el monto de responsabilidad civil que pretende atribuirle la Contraloría y el Tribunal de alzada, que confirmó sin sustento fáctico ni legal el monto de responsabilidad civil que hoy cuestionan.

5. Referente a la “DOCUMENTACIÓN EN LA GOBERNACIÓN DE PANDO”, Manifiesta que, la Contraloría rechazó su solicitud de entrega de información bajo el supuesto de que la documentación se encontraba en la Gobernación de Pando, donde supuestamente fue devuelta, vulnerando su derecho de acceder a los papeles de trabajo, respaldos y otros documentos internos que fueron utilizados para determinar la responsabilidad civil; dice que, solicitaron la documentación devuelta a la Gobernación, habiendo recibido como respuesta el Informe 02/2014 de 7 de marzo de 2014, que señala expresamente, que revisada la documentación cursante en el archivo de la Gobernación “no se encontró documentación física pertinente” con relación a los Contratos 47 y 029 ambos de 2006, es decir que, no existe ningún contrato y tampoco la documentación sobre los procesos de contratación. Reitera que, OVANDO S.A. no pudo acceder a ninguno de los documentos que utilizó la Contraloría para iniciar el presente proceso, sin que hasta la fecha nadie se haya pronunciado sobre esta vulneración al derecho constitucional a la defensa.

6. Referente al “OBJETO DE LA DEMANDA COACTIVA FISCAL INTERPUESTA POR LA GOBERNACIÓN DE PANDO”, señala que, el art. 77.i) de la LACG establece como una de las causales para el inicio y tramitación de un proceso coactivo: “i) Perdida de activos y bienes del Estado por negligencia, irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encentran”. Al respecto manifiesta que, revisado cada uno de los documentos del expediente, queda establecido que en ningún momento el presente proceso versa sobre una pérdida de activos o bienes del Estado, siendo este uno de los elementos constituyentes de la ilegitimidad del presente caso; aduce que, la Contraloría al emitir sus informes señaló expresamente “… no obstante, la empresa entrego todos los bienes objeto del contrato principal y la Prefectura pagó por dicha compra”. Afirma que, en el curso del presente proceso evidenció (fs. 431 a 459), que en la actualidad existen todos y cada uno de los vehículos que fue resaltado en la Sentencia. Continúa señalando que, en el informe respecto a OVANDO S.A. el art. 77.e) de la LACG “e) Incumplimiento de Contratos administrativos de ejecución de obras servicios públicos, suministros y concesiones”; al respecto señala que, demostró con misma prueba documental utilizada como base para el inicio del presente proceso, es la propia Contraloría que señala las fechas en que OVANDO S.A. entregó los vehículos objeto del contrato y su modificatorio, por lo que 30 vehículos fueron entregados el 12 de enero de 2007, cuando el plazo de vencimiento para la entrega era el 28 de febrero. Señala que, si quedó duda sobre los días de demora de entrega de los 5 vehículos adicionales que no fueron entregados junto con los anteriores 30, queda demostrado que la Prefectura de Pando impuso una sanción pecuniaria por la suma de Bs. 47.999,97 sobre la cual no existe ninguna evaluación sino una simple mención en la página 10 del informe preliminar. Concluye afirmando que, ninguno de los cargos imputados a OVANDO S.A. y a los restantes codemandados ha podido ser demostrado, por lo que la Sentencia es acertada al declarar IMPROBADA la demanda por inexistencia de congruencia o consistencia entre los cargos atribuidos y los hechos ocurridos en el presente caso.

7. En este punto resalta lo resuelto en la Sentencia, señalando que, los cargos incoados en la demanda coactiva se reducen a mencionar una pérdida inexistente de activos y un incumplimiento de contrato y considerando que el total de los bienes objeto del contrato fueron entregados a la Prefectura de Pando, aspecto ratificado y corroborado expresamente en los informes de auditoria realizados como base para el presente proceso y corroborados por la juez, que siendo evidente que la Ex Prefectura invocó las causales erróneas en su demanda, fue coherente, correcta y apropiada la Sentencia que resolvió declarar improbada la demanda, y dejando sin efecto la Nota de Cargo N° 65/2014 por la suma de Bs. 11.684.502.

8. Respecto al AUTO DE VISTA arguye que, dicha resolución, contiene dos argumentos principales:

8.1. Sobre la causa que originó el contrato modificatorio

Respeto de la casual que originó la solicitud de modificación del Contrato 46/2006, dice que, el Auto de Vista establece que: “La cuestionante del primer punto puede resumir en que la Jueza considero la diferencia de tiempo de entrega de los vehículos entre la oferta de la Empresa OVANDO S.A. y lo estipulado en el Contrato 47/2006 como justificativo para la celebración del Contrato modificatorio 29/2006 de 10 de diciembre, lo que no ocurrió de esa forma, sino que la Empresa justifica el atraso argumentando causas naturales y una supuesta demora en la fabricación de la maquinaria, situación que debió ser prevista por la empresa y no dejarse sorprender en plena ejecución de un Contrato”. Dice que, este argumento es falso y erróneo, ya que como se demostró, la empresa no solicitó una ampliación de plazo argumentando demora en fabricación de ninguna maquinaria, simplemente, solicitó se ajuste el plazo del contrato al plazo de la propuesta. Resalta que, evidentemente se justificó que la propuesta tenía un plazo de 120 días porque ninguna otra empresa tiene 35 vehículos del tamaño y características de los solicitados, los que son fabricados en el país de origen, dicho de otra manera la fecha de fabricación se presentó para justificar el plazo contenido en su oferta, mismo que fue ignorado al establecer el plazo del Contrato 46/2006 que consignó un plazo menor. Dice que, le sorprende la contradicción del Auto de Vista, cuando señala: “Contrastando lo dicho por la jueza con lo que refiere el informe de la Contraloría, hay coincidencia en la afirmación de que el contrato modificatorio no tuvo su origen en hechos de fuerza mayor o caso fortuito, sino en el contenido del formulario A-4 de la empresa OVANDO…”; resalta que, la redacción de ambos párrafos es contradictoria ya que mientras primeramente los Vocales señalan que, la modificación al contrato 47/2006 fue solicitada por OVANDO S.A., por demoras en fechas de fabricación y que se dejó sorprender en plena ejecución de un Contrato, luego se contradicen al señalar que en este “caso no hay contradicción”, en que la modificación se produjo por el contenido del formulario A4, que contenía la oferta de días para la entrega de los bienes y que formaba parte de la propuesta presentada por OVANDO S.A. a la entonces Prefectura de Pando.