AS/0813/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

AUTO SUPREMO: 813/2016

Sucre: 13 de julio 2016

Expediente: Chuquisaca 1/2015

Parte Acusadora: Ministerio Público.

Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros

Delito: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 312 a 334 vta., formulado por Samuel Jorge Doria Medina Auza, en contra de Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo que cursa de fs. 286 a 294, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES.-

La Sala Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 001/2016 de 21 de marzo, declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de incumplimiento de deberes, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica, previstos en los arts. 154, 221 y 224 del Código Penal, opuestas por el imputado Samuel Jorge Doria Medina Auza, con el fundamento de que a la presente causa se aplican las normas establecidas por la Ley Nº 044, aplicando supletoriamente el Código de Procedimiento Penal, tramitando la excepción planteada en base al art. 314 de la norma procesal citada que fue modificada por el art. 8 de la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014, y aplicable al caso de autos en consideración a que el proceso fue presentado para control jurisdiccional en fecha 19 de enero de 2015. Asimismo –la Sala Penal- que actúa en calidad de contralor jurisdiccional, sostiene que la excepción contenida en el art. 308 num. 4) del Código de Procedimiento Penal, excepcionalmente puede ser opuesta durante la etapa preparatoria, arguyendo que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal que opera por el transcurso del tiempo respecto a acontecimientos humanos e impide el ejercicio del poder punitivo cuando hubiera transcurrido un determinado plazo; asimismo señala que la corrupción es aquella acción en la que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios, a su favor o de terceros; también expone que de acuerdo a criterios de mercado, la corrupción es aquella conducta que hace énfasis en la decisión ente ofertante y cliente de involucrarse en dichas prácticas maximizando su utilidad, añade que desde el punto de vista del “interés público” que resulta ser determinante, la corrupción es aquella actividad que favorece el interés privado, en detrimento del público. Dicha –Sala Penal- manifiesta que los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 44 establecen la regulación para la prescripción y que la Constitución introdujo alteraciones al régimen de la prescripción dejando al margen este instituto respecto a los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado, que fue adoptado por el legislador fundado en principios y valores, estableciendo el interés general la persecución y sanción de aquellos delitos cometidos por servidores públicos que lesionan el patrimonio de Estado; señala que la regulación de la prescripción de los delitos es un asunto de política criminal que fue sentado por el constituyente en el art. 112 de la Constitución Política del Estado, estando exentos del régimen de la prescripción los delitos previstos en esa norma constitucional; asimismo sostiene que, la aplicación retroactiva de la ley opera en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado, aludiendo que al texto constitucional goza de primacía frente a otras disposiciones normativas, siendo esas la reglas que rigen la prescripción que se aplican al caso concreto, norma constitucional que goza de primacía frente a cualquier disposición normativa conforme al art. 410.II del texto constitucional, ya que conforme a la proposición acusatoria de fs. 1 a 15 la causa penal fue instaurada en base a la probable participación del imputado (excepcionista) en su calidad de Ministro de Planeamiento y Coordinación.

Posteriormente se emite el Auto de Supremo Nº 004/2016 de 05 de abril que cursa de fs. 304 a 305, que declara no haber lugar a la solicitud de explicación, complementación y enmienda formulado por Samuel Jorge Doria Medida Auza.

II.- DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL.-

El recurrente en su escrito de fs. 312 a 334 vta., señala los puntos siguientes:

La Sala Penal refirió que el art. 112 de la Constitución Política del Estado dejó de lado el instituto de la prescripción respecto a los delitos que causen grave daño económico al Estado, dando a entender la existencia de una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada que señale el daño causado al Estado.

En dicha Constitución no existe una prohibición para aplicar el régimen de la prescripción a hechos sucedidos antes de la vigencia de la actual Constitución, y refiere que conforme al art. 116 del texto Constitucional en caso de duda se debe aplicar la normas más favorable, describe que conforme al art. 15 de la Ley Nº 025 que los tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado, que declaren derechos más favorables serán aplicados de manera preferente.

Cita el art. 8.1 y 9 del Pacto San José de Costa Rica, refiriendo que fue reconocido mediante Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993, que es de preferente aplicación.

Añade que, no existe norma en la Constitución que disponga, que las cartas de implementación y enmienda del convenio de donación AID 511-T071 y AID 511-0573 debían ser aprobadas por el Poder Legislativo, porque el préstamo fue suscrito por el Gobierno boliviano y una entidad privada en el país, tampoco se señala cual el beneficio que hubiera recibido de la entidad de FUNDAPRO.

Manifiesta que el Auto Supremo Nº 001/2015, vulnera el art. 410.2 de la Constitución Política del Estado, entre los que se encuentra el Pacto San José de Costa Rica en sus arts. 8.1 y 9.

Expone que en materia de derecho internacional sobre el derecho a la prescripción, como derecho humano a ser procesado en un plazo razonable y el derecho a la irretroactividad de la nueva ley penal, refiriendo que el Estado en su ejercicio de su poder punitivo tiene el límite de que la persona sea juzgada dentro de un plazo razonable, y si no se ejerce esa potestad punitiva la consecuencia es la prescripción. Arguye que la garantía del derecho al debido proceso se encuentra descrita en el art. XXV de la Declaración Americana de Derechos Humanos y trascribe el mismo, también trascribe el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, para referir que el plazo razonable implica ser juzgado sin dilaciones, que impide que las personas permanezcan largo tiempo bajo investigación y esta persecución se decida prontamente, cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el primero de ellos describe tres elementos para considerar el plazo razonable (i, complejidad del asunto, ii la actividad del órgano de conocimiento y iii la conducta procesal del litigante), que fue introducido en la Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Genie Lacayo contra Guatemala, fallo que señaló que el plazo de 5 años trascurrido en el proceso rebaza el límite del plazo razonable, asimismo señala que el plazo de 2 años desde la admisión del recurso de casación no es razonable. También refiere que los elementos del plazo razonable, han sido ampliados en la jurisprudencia internacional (i. complejidad del asunto, ii. conducta de las autoridades, iii. actividad procesal del interesado y iv. afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada al proceso), que fue reiterado en los casos Garibaldi vs. Brasil, Radilla Pacheco vs. México y Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. También señala la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas emitió la Observación General Nº 32, respecto al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, que implica que las personas no permanezcan demasiado tiempo en la incertidumbre. También describe el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respecto al concepto de un juicio imparcial.

Por otra parte describe que dentro de la expresión de agravios no se ha considerado la proporcionalidad de las restricciones a los derechos, en especial el plazo razonable; manifestando que las limitaciones a los derechos humanos obedece a un criterio general sobre la necesidad y razonabilidad de las sanciones penales esbozado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, refiriendo que toda restricción a los derechos reconocidos en la Convención debe ajustarse al principio de legalidad, deben emanar de una ley formal que debe contener restricciones, manifiesta que la Corte Interamericana señaló tres requisitos para restringir derechos y libertades contenidos en la Convención que son: la legalidad de la medida restrictiva, la finalidad de la medida restrictiva y la necesidad en una sociedad democrática y proporcionada de la medida restrictiva y trascribe parte del fallo interamericano Kimel Vs. Argentina y del fallo del caso Castañeda Guamán Vs. México, y señala que los elementos descritos en esos fallos interamericanos, sean valorados a la hora de justificar una restricción a un derecho a la libertad personal que puede ser mediante una ley formal, ahí el derecho ser juzgado en un plazo razonable y no puede ser restringido por normas de imprescriptibilidad. Asimismo refiere que la prescripción es una garantía del derecho a un juicio en un plazo razonable, cuya intención es evitar el alargamiento de la investigación o los juicios, asimismo señala que la acción penal debe ser intentada en un período razonable para generar confianza en el sistema jurídicos y judicial del Estado. Refiere que la protección y garantía de la seguridad jurídica brindada por la prescripción ha sido descrita por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos y cita parte del contenido del fallo emitido por dicho Tribunal en el caso Oleksander Volkov Vs. Ukraine, también trascribe parte de los fallos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ibsen Cárdenas Vs. Bolivia y el caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador, y cita el art. 7.1 de la Convención para señalar que entre los límites a la prescripción se encuentra los delitos de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desaparaciones forzadas y trascribe parte de la Sentencia interamericana en el caso Barrios Altos. También refiere que, frente a violaciones derechos humanos que no constituyan ser “graves” procede la prescripción citando al efecto la Sentencia interamericana pronunciada en el caso Familia Pacheco Vs. Bolivia, refiriendo que todos los supuestos delitos son susceptibles de prescripción y trascribe parte de la Sentencia interamericana pronunciada en el caso Vera Vera Vs. Ecuador. También expone respecto a la irretroactividad de la ley penal, manifestando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha señalado que la retroactividad no puede ser aplicada de manera retroactiva citando parte de la sentencia interamericana pronunciada en el caso Baena Ricardo y otros en contra de Panamá y señala que dicho criterio ha sido ampliado para denotar que la ley penal desfavorable y trascribe parte de la Sentencia interamericana pronunciada en el caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Asimismo expone sobre la aplicación de la ley penal más favorable, refiriendo que la prescripción crea una condición más favorable para la persona que pudiera ser imputada, añadiendo que el principio de la ley penal más favorable debe ser aplicado, y trascribe parte de la resolución interamericana pronunciada en el caso Ricardo Canece Vs. Paraguay, refiriendo la Complementación emitida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que dedujo aplicar la norma penal que establezca las consecuencias más favorables y trascribe parte de la resolución emitida en el caso Aleksandr Butovenko Vs. Ucrania.

Acusa que el Auto Supremo Nº 001/2016 en contrario a la obligación internacional de todos los tribunales bolivianos de aplicar la Convención Americana en los términos que ha sido interpretada, manifestando que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece que los Estados deben cumplir sus obligaciones internacionales, sin que puedan alegar para ello el derecho interno citando los arts. 27 y 29, refiriendo que los instrumentos internacionales son interpretados por órganos internacionales creados por esos instrumentos como el caso del Comité de Derechos Humanos del Pacto Intencional de Derecho Civil y Políticos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión bajo la Convención Americana de Derechos Humanos, que fue ratificado por Bolivia, refiriendo que la Corte Interamericana bautiza el control de convencionalidad y trascribe parte de la Sentencia pronunciada en el caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, manifestando que el control de convencionalidad tiene implicaciones o características (a. que el objeto del control son todos los actos y conductas, b. los órganos de ejercer el control son todos los órganos públicos del Estado, y en caso de incompatibilidad respecto a las normas convencionales, se debe adoptar medias de reforma, c. los jueces y tribunales tienen una obligación especial respecto al control interno de convencionalidad, d. el parámetro de control de la convencionalidad de los actos estatales conforme a interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, e. debe ser ejercida por órgano del Estado y por los jueces de oficio, f. el control de convencionalidad debe ser efectivo, g. el no ejercicio del control de convencionalidad genera responsabilidades), reitera su criterio de que el operador judicial debe abstenerse de aplicar leyes contrarias a la Convención y trascribe parte de la resolución interamericana pronunciada en el caso Almonacid y otros vs. Chile, cuya tesis del control de convencionalidad ha sido desarrollada posteriormente para precisar su contenido y en el caso de Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú se hizo referencia expresa al control de constitucionalidad y trascribe parte de dicha Sentencia y reitera su criterio respecto a la responsabilidad internacional del Estado; citando los fallos pronunciados por la Corte Interamericana en el caso Gomes Lund y otros Vs. Brasil en el que se explano sobre la incompatibilidad de leyes de amnistía respecto a la Convención Americana, describiendo distintos casos en los que se dedujo responsabilidad internacional del Estado, y el caso de supervisión. Concluye en señalar que se debe aplicar las normas de la Convención Americana.

Expone que el criterio de no aplicar el régimen de la prescripción a los delitos que le imputan al recurrente, alegando que el Auto Supremo que resuelve la excepción es contrario a la Constitución Política del Estado y leyes que regulan¸ refiere que el Tribunal Constitucional ha manifestado que una ley que va en perjuicio del imputado no es retroactiva conforme señala la Sentencia Constitucional Nº 219/2010-R de 31 de mayo y 770/2012 de 13 de agosto, que concuerda con la jurisprudencia de la CDH y la CIDH y trascribe parte del fundamento de la S.C.P. Nº 770/2012 refiriendo que la retroactividad puede ser aplicado cuando beneficie al imputado y que el Auto Supremo Nº 1/2016 es contrario a la aplicación retroactiva de la ley 04, refiere que del análisis de la Sentencia Constitucional Nº 770/2012, entiende que debe aplicarse la norma más favorable en caso de normas contradictorias, reiterando que cualquier sanción en su contra debe basarse en leyes antes de las gestiones de 1986 y 1993, no pudiendo aplicarse retroactivamente la ley Nº 04 ni el art. 5 de la ley Nº 044 menos la Constitución Política del Estado.

Añade que la resolución impugnada como la proposición acusatoria, violenta la garantía del debido proceso y transcribe parte de la Sentencia Constitucional Nº 1276/2001 de 5 de diciembre de 2001.

Por otra parte la Procuraduría General del Estado, contestó dicho recurso en memorial de fs. 342 a 346, manifestando que en la data de los hechos investigados de 1986 a 1993, se encontraba vigente el Decreto Ley Nº 16390 de que determinaba la imprescriptibilidad de los delitos contra la economía del Estado, que a la fecha no fue abrogada, siendo coherente la normativa descrita en el artículo único del Decreto Ley Nº 16390 con el art. 112 de la Constitución. Asimismo señala que respecto el art. 8.I de la Convención Americana relativa al plazo razonable, debe entenderse que el proceso recientemente se ha iniciado, refiere que sobre la aplicación del art. 9 de la Convención, la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre aspectos sustantivos y que no son similares al caso presente.

Por otra pate sostiene que el caso Suarez Rosero Vs. Ecuador, no refiere sobre el art. 9 de la Convención, no es similar al caso presente en el que se formuló excepción de prescripción y no extinción por duración máxima del proceso.

Asimismo sostiene que, los precedentes del caso Genie Lacayo vs. Nicaragua y el caso Suarez Peralta vs. Ecuador, son en base al art. 8.I de la Convención, sin embargo cuando invoca el precedente, Cruz Sánchez y oros vs. Perú, la Corte dispuso que el estado debe conducir eficazmente la investigación y/o el proceso penal sobre los hechos relacionados con la ejecución extrajudicial de Eduardo Nicolás Cruz Sánchez y refirió que la Corte encuentra motivos para que no se podía extinguir por prescripción, siendo que la Corte ha evolucionado en su jurisprudencia en cuanto a los límites de la prescripción, como ejemplo cita el caso Bulacio contra Argentina en el que la Corte dispuso se continúe con la investigación ya que el acusado había aplicado mecanismos que han impedido que el proceso pueda continuar.

Refiere que si existe una obligación de investigar y sancionar debe considerarse la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción Ley Nº 3068 de 1 de junio de 2005 citando los arts. 34 y 29 de dicha Convención, pues de aplicarse los plazos ordinarios, refiere que legislaciones como Puerto Rico y Ecuador, han introducido el régimen a la imprescriptibilidad para los delitos cometidos por funcionarios públicos, el primero en su Código Penal y el segundo en su Constitución, también refiere que Perú, Argentina y México, han iniciado un debate respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.

Por lo que solicita se rechace el recurso de apelación incidental.

La Fiscalía General del Estado, expone su contestación al recurso en el escrito de fs. 348 a 360, manifestando que el apelante reconoce haber participado en los hechos investigados, sin reconocer que su conducta sea delictiva; también manifiesta que al describir su recurso e indicar que se habría vulnerado uso la terminología de “otros” que resulta ser imprecisa, manifestando que, respecto a la acusación de que la Constitución no prohíbe aplicar la prescripción a delitos cometidos antes de la promulgación de la carta magna, señala que la misma es carente de elemento doctrinal y fáctico, sin embargo el criterio del apelante difiere del criterio constitucional contenido en la Sentencia Constitucional Nº 407/2010-R de 28 de junio, respecto de aplicación de la Constitución a casos inclusive pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución, asimismo cita la Sentencia Constitucional Nº 1127/2015-S3 de 16 de noviembre, refiere que debería analizarse la normativa vigente y alega que en ese tiempo se encontraba vigente el Decreto Ley Nº 16390 de 30 de abril de 1979, vigente al momento de los hechos que se investigan, norma que fue incorporada al Código Penal y hasta la fecha no se encuentra derogada, y que concuerda con el art. 112 del texto Constitucional y art. 29 bis de la Ley Nº 04 y Ley Nº 044 en su art. 5.I.; asimismo señala que en cuanto a la acusación del plazo razonable, refiere que el presente proceso se encuentra en etapa preliminar desde la presente gestión, no pudiendo alegarse dilación en este proceso; Refiere que los fallos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, De la Cruz Flores vs. Perú, fueron en casos relativos con cargos por conductas terroristas, ya que las leyes penales fueron aprobadas en forma posterior a los actos en cuestión; Asimismo sostiene que en el caso Baena-Ricardo y otros vs. Panamá la ley fue aplicada en forma retroactiva a 279 servidores civiles, que no tiene similitud con el caso del apelante; también señala que en el caso Suarez Rosero vs. Ecuador, tampoco es similar al caso presente, ya que difiere la forma de presentación de la extinción por duración máxima del proceso y la aplicación del instituto de la prescripción; en lo relativo a al caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua se refirió al art. 8.I de la Convención respeto a la duración del trámite de un recurso ordinario penal y no de prescripción. Asimismo expone que en el caso Suarez Peralta Vs. Ecuador la Corte existe una diferencia sustancial entre el fallo pronunciado en el fallo descrito y la situación que presenta el apelante; refiere que en el caso Cruz Sánchez vs. Perú, refiere que en ciertos casos el proceso no puede extinguirse por prescripción; asimismo sostiene que la Corte Interamericana, creó reglas para la interpretación de los derechos reconocidos por la Convención, limitando la aplicación de la prescripción citando el caso Bulacio Vs. Argentina; arguye que debe considerarse la Ley Nº 3068 de 1 de junio de 2005, cuyo art. 29 señala que cada Estado parte establecerá un plazo de prescripción amplio para iniciar proceso por cualquiera de los delitos tipificados con arreglo a la dicha Convención, asimismo cita la Sentencia Constitucional Nº 1907/2011-R, también describe que Puerto Rico y Venezuela y Ecuador han incorporado en sus legislaciones la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos, que se equipara a los delitos de lesa humanidad, a ello se suma los países de Perú, Argentina y México.

Por lo que solicita se rechace el recurso de apelación incidental.

III.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.-

De la competencia del tribunal de apelación.-

El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la resolución de la apelación interpuesta por Samuel Jorge Doria Medida Auza.

De los agravios y de la jurisprudencia constitucional.-

1.- Respecto a la acusación de que Sala Penal, hubiera dado a entender la existencia de cosa juzgada que lo condena haber causado daño al Estado; dicha acusación no es certera por considerar que la Sala Penal en su resolución de 21 de marzo de 2016, no señaló la existencia de resolución que condene al recurrente, sino que el presente proceso es precisamente para investigar y en su caso sancionar la conducta ilícita que presuntamente hubiese generado daño económico al Estado.

2.- En cuanto a la acusación de que la Constitución no prohíbe aplicar el régimen de la prescripción a hechos sucedidos con anterioridad antes de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado; se debe señalar que el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha pronunciado la Sentencia Constitucional Nº 2888/2010-R de 17 de diciembre de 2010, en la cual se señaló que: “ Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó icial" entrar la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su disposición final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.

Al respecto, corresponde señalar que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, siendo que ontológicamente sigue siendo la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor.…”(Las negrillas nos corresponden). Siendo dicho fallo constitucional vinculante por disposición del art. 203 de la misma Constitución, en el entendido genérico de que la misma debe aplicarse a todos los procesos judiciales, ya que las normas de orden procesal rigen en forma inmediata e inclusive se aplican a los procesos en trámite, por lo que la norma constitucional tiene parámetros definidos en materia de anticorrupción, no pudiendo alegarse falta de prohibición de la norma cuando el texto constitucional en el art. 123 señala expresamente el tratamiento de los hechos que constituyan delitos de corrupción.

3.- En cuanto a la acusación relativa de aplicar la norma más favorable conforme al art. 116 de la Constitución Política del Estado; corresponde señalar que el art. 112 de la Constitución Política del Estado señala que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles, entonces estos delitos de corrupción (cometidos por servidores públicos que hayan causado grave daño económico al Estado) tienen un especial tratamiento, por lo que no puede ser confundida con otras normas que refieren aspectos genéricos, aplicables para el resto de los casos excepto los que se investigan y procesan en materia de corrupción, ahí la norma constitucional especial (atentados contra el patrimonio del Estado que causan grave daño económico), por lo que no puede indicarse que esta norma constitucional pueda entrar en conflicto con el resto de normas constitucionales.

4.- En cuanto a la aplicación de los arts. 8.1 y 9 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, reconocida por Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993 y la infracción del art. 410.2 de la Constitución Política de Estado, corresponde señalar que la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 221/2015-S2 de 25 de febrero, señaló lo siguiente: “III.3. El principio de irretroactividad de la ley. La referida SCP 0770/2012, a el efecto estableció que: “La Constitución Política del Estado en su art. 123, dentro del Capítulo destinado a garantías jurisdiccionales, establece que: 'La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución'. Respecto al principio de irretroactividad de la norma a que hace referencia el accionante, el Tribunal Constitucional mediante la SC 0334/2010-R de 15 de junio, citada por la SC 1795/2010-R de 25 de octubre, señaló lo siguiente: 'El art. 33 de la CPEabrg, disponía que la ley solo tiene efecto para lo venidero; y no así retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal cuando beneficie al delincuente; es decir, uno de los principios más elementales que rigen la aplicación de la ley es su irretroactividad, que significa que ésta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, así también lo ha establecido el art. 123 de la CPE. El fundamento jurídico del principio de irretroactividad, es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídica, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente. Es por ello, que el principio de irretroactividad no se contrapone con la necesidad de mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, en el sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales, sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos'. En la normativa penal el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en los párrafos segundo y tercero del art. 4 del CP, que determina: “Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que existe al dictarse el fallo, se aplicará siempre la más favorable. Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será ésta la que se aplique” (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Respecto a la Disposición Final Primera de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” Al respecto la antes sentencia constitucional referida refirió que: ”A través de la acción de inconstitucionalidad concreta se denuncia que la Disposición Final Primera de la Ley 004, infringe los arts. 1, 116.II y 178 de la CPE, que garantizan la irretroactividad de la ley, dado que ese precepto legal determina la aplicación retroactiva de normas sustantivas para la investigación y juzgamiento de personas acusadas de haber cometido delitos de corrupción o delitos vinculados a la corrupción. En consecuencia, amerita verificarse la denuncia referida a través del test de constitucionalidad bajo los parámetros del cargo de inconstitucionalidad contenido en la acción que se limita al primer párrafo de la citada disposición legal que a la letra determina: 'Primera. Las acciones de investigación y juzgamiento de delitos permanentes de corrupción y vinculados a ésta, establecidos en el Artículo 25 numerales 2) y 3) de la presente Ley, deben ser aplicados por las autoridades competentes en el marco del Artículo 123 de la Constitución Política del Estado'. La duda de la accionante emerge con relación a la aplicabilidad con carácter retroactivo de normas sustantivas para la investigación y juzgamiento de personas acusadas de haber cometido delitos de corrupción o vinculados a ella, pues a su defendido se lo está procesando por el delito de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica en base a la Ley 004; por ello, se debe efectuar el análisis correspondiente, en ese entendido, amerita iniciar el mismo por el examen del contenido del art. 123 de la CPE, que se denuncia ha sido infringido, así esta norma constitucional introduce una excepción a la irretroactividad en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.

El art. 123 de la CPE, dispone que: 'La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución'. Este Tribunal considera inicialmente que al referir dicha norma a '…la imputada o imputado…' por el principio de favorabilidad se abarca a la o al condenado y que al hacer referencia únicamente a servidores públicos por el principio de igualdad también se abarca a las servidoras públicas.

Por otra parte, es necesario también precisar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden y se encuentra contemplado en el Código Penal o las leyes penales que también establecen los delitos y las penas; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal.

En este marco, conforme la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable.

Respecto a la norma penal sustantiva en mérito a la cláusula del art. 1 de la CPE, que establece que Bolivia se constituye en un '…Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario…', el principio de legalidad, la seguridad jurídica y el deber de respetar los derechos fundamentales, sólo pueden ser sancionadas aquellas conductas con las penas previamente establecidas en una ley (nullum crimen nulla poena sine lege) salvo que sean más favorables al procesado en virtud al principio de favorabilidad. Es decir, de una interpretación sistemática, teleológica y literal la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE, se encuentra en el Título IV, Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, por lo que debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría lógica la interpretación del establecimiento de garantías a favor del propio poder público. En este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garantía de los procesados en materia de corrupción sea la de que se les aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable. Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que: 'Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible', lo que debe interpretarse en armonía con el art. 123 de la Norma Fundamental, que dispone que la ley es retroactiva cuando beneficie a la imputada o al imputado. Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicación retroactiva de la penal sustantiva correspondería aplicar el art. 116.I, que establece que 'Se garantiza la presunción de inocencia.

Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado'. En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace referencia a la favorabilidad en la aplicación de la ley penal en el tiempo, 'Se parte del supuesto de que la vigencia de la ley penal es hacia el futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se comete el hecho punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado (retroactividad) y no tiene vigencia después de ser derogada (ultractividad). No obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible'. De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva no sólo se afectaría la seguridad jurídica sino que se transformaría el derecho penal del acto a un derecho penal de autor y se desnaturalizaría la función democrática de la pena, pues la misma ya no podría motivar la conducta de los ciudadanos. La retroactividad de la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, así tenemos entre otros que: La Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2, establece: 'Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito'.