AS/0815/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 815/2018-RRC

Sucre, 10 de septiembre de 2018

Expediente : Potosí 4/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Juan Carlos Caricari Quecaña y otro

Delitos : Incumplimiento de Deberes y otros

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 22 de diciembre del 2017, cursante de fs. 2390 a 2400 vta., Juan Carlos Caricari Quecaña, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 53/17 de 9 de octubre de “2018”, de fs. 2315 a 2329, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Juan Carlos Cejas Ugarte, Gobernador del Departamento Autónomo de Potosí, contra Ariel Orlando Leniz Yalusqui y el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Concusión, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 151, 154 y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 08/2017 de 16 de marzo (fs. 2024 a 2051 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Juan Carlos Caricari Quecaña, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del CP, imponiendo una sanción de tres años y tres meses de reclusión, siendo absuelto por el tipo penal de Conducta Antieconómica. Respecto a Ariel Orlando Leniz Yalusqui, fue absuelto de pena y culpa de los delitos de Concusión e Incumplimiento de Deberes.

Contra la referida Sentencia, el imputado Juan Carlos Caricari Quecaña (fs. 2105 a 2116 vta.), el Ministerio Público (fs. 2119 a 2224), así como Emiltón Freddy Jara Camargo y Daniel Antonio Apaza Barrera, en representación del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí (fs. 2226 a 2233), interpusieron recursos de apelación restringida, siendo resueltos por Auto de Vista 53/17 de 9 de octubre de “2018”, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedentes los recursos planteados; por ende, confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación en análisis.

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 237/2018-RA de 10 de abril del 2018, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente señala que en apelación restringida denunció la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, al amparo del art. 370 inc. 1) del CPP; por cuanto, no se hubiese determinado en la Sentencia cuál de los tres aspectos del tipo penal de Incumplimiento de Deberes, concurría en el presente caso, al no especificarse si incurrió en una omisión, rehusó hacer o retardó un acto propio de sus funciones, teniendo en cuenta la necesidad de determinarse el verbo rector de su conducta; tampoco se señaló cuál fue el daño que se causó a la institución con su proceder, menos se hizo mención si actuó con dolo o culpa, ni cómo se habría comprobado ese extremo, sin detallarse si se está ante un delito vinculado o propio de corrupción; sin embargo, el Tribunal de alzada se limitó a señalar que su conducta fue de carácter omisivo, porque su función era verificar la emisión correcta del formulario 101 –empleado como instrumento legal de autorización para la salida y traslado del mineral fuera del Departamento de Potosí-, pretendiendo con ese argumento responder el agravio sufrido que estaba enmarcado en la falta de los elementos del tipo penal, existiendo incertidumbre en cuanto a su conducta fue culposa o dolosa y una ausencia de respuesta a la interrogante si se conjugaron o no todos los elementos del tipo penal, manteniéndose en la nebulosa la pregunta, al n identificarse la antijuricidad y culpabilidad, pese a que los Autos supremos 455/2005 de 14 de noviembre, “017/2014” y “213/2013”, se refieren a que la ausencia de algún elemento en el tipo penal provoca atipicidad, al principio de tipicidad y a la diferenciación entre los delitos propios de corrupción con delitos vinculados con corrupción, respectivamente. En este contexto, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada omitió responder cada agravio denunciado, pese a la invocación de precedentes contradictorios, sin ingresar a un análisis y resolución, menos proporcionó una respuesta clara y precisa a cada uno de los defectos denunciados, incurriendo en incongruencia omisiva.

Refiere que en apelación denunció conforme el art. 370 inc. 5) del CPP, que la sentencia no fue fundamentada, incumpliendo el art. 124 del citado Código, al no haberse efectuado una valoración conjunta de la prueba que permita determinar su uniformidad, lo que provocó una ausencia de fundamentación analítica e intelectiva, además de contradictoria al asumir que su conducta era sancionable porque efectuó varias revalidaciones y que otro funcionario no cometió el delito porque solo revalidó en dos ocasiones, sin establecer la normativa que sustente ese fundamento; sin embargo, denuncia que estos planteamientos no fueron respondidos a cabalidad por el Tribunal de alzada que no tomó en cuenta que uno de los aspectos que fundó su apelación fue el haberse asumido primero que se estaba ante un acto discrecional y luego arbitrario, sin delimitar el por qué el acto arbitrario se constituía en delito; ya que, el Tribunal de apelación se limitó a señalar que la Sentencia hizo la diferencia a partir de la ponderación de la cantidad de revalidaciones efectuadas, considerando que era factible realizar actos discrecionales en la administración pública que no develen como determinantes o relevantes, sin considerar además que el testigo Edgar Rivero no fue procesado, al igual que la inferencia de que revalidar dos formularios no sea delito y revalidar varios sí lo sea. Añade que, no es evidente que se determinó primero un acto discrecional y después arbitrario, esencialmente en función de quien está siendo juzgado porque la determinación final respecto a la personalidad de quien fue sometido a juicio oral queda establecida como acto arbitrario que en el texto del tipo penal debe entenderse como contrario a derecho.

Añade que en apelación restringida denunció también la inobservancia o errónea aplicación de la norma sustantiva en cuanto a la dosimetría de la pena, al no haberse observado las reglas para su imposición de acuerdo a los arts. 37, 38, 30, 40 y 41 del CP, pese a haber presentado certificados domiciliario y de nacimiento de sus hijos y acreditado que no cuenta con sentencias anteriores o salidas alternativas, menos antecedentes policiales, siendo condenado a la pena de tres años y tres meses, sin la debida dosimetría y sin que exista agravante. Empero, el Tribunal de alzada desestimó su reclamo señalando que el agravio no era evidente, sin determinar el por qué no se consideraron las atenuantes y que su conducta fue reiterada, cuando esa respuesta no resulta suficiente cuando por esa conducta reiterada se estableció que su accionar era arbitrario y delictivo, preguntándose cómo podía endilgarse ese hecho como agravante para determinar la pena impuesta. En este punto, el recurrente hace referencia a los arts. 118.II de la Constitución Política del Estado (CPE) y 24 del CP y como precedente invoca el Auto Supremo 164/2011 de 3 de junio.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicitó se anule el Auto de Vista impugnado.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 237/2018-RA de 10 de abril, cursante de fs. 2412 a 2416, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Juan Carlos Caricari Quecaña, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Entre los hechos establecidos como probados en la Sentencia 08/2017 de 16 de marzo, se tiene:

Que, el imputado Juan Carlos Caricari Quecaña realizó revalidaciones del formulario 101, no habiendo advertido la autorización del superior jerárquico –Secretario de Minería- quien no habría firmado ni autorizado la anulación de los formularios 101, así como tampoco en las revalidaciones realizadas, en las cuales solo existe la firma del acusado y no de su superior.

II.2. De los recursos de apelación restringida.

Contra la resolución impugnada, el imputado Juan Carlos Caricari Quecaña, interpuso recurso apelación restringida, entre otros, bajo los siguientes fundamentos:

Que, el Tribunal de Sentencia incurrió en errónea calificación de los hechos; toda vez, que no se habría determinado a cuál de las tres acciones –omitir, rehusar hacer o retardar un acto- descritas en el art. 154 del CP se adecúa su conducta, reiterándose en el fallo impugnado que, evidentemente los secretarios de minería a su turno, habrían realizado revalidaciones, pero no en el número y magnitud de los que hubiera realizado el acusado, el mismo que ponderado con lo manifestado por el perito, sería considerado como arbitrario, al ser los mismos 130 formularios en total, de los cuales en la mayoría no existe respaldo que amerite esa decisión. Argumento que el imputado observa señalando que la arbitrariedad es entendida como abuso de autoridad; sin embargo, alega que él jamás utilizó la revalidación como una imposición a los beneficiarios; sino que, fue un acuerdo con todas las autoridades, incluidos sus superiores; toda vez, que su unidad no era aislada o independiente; sino que obedecía órdenes, pues de lo contrario no existiría explicación para que durante tres años de tener conocimiento de las revalidaciones por las cuales se le juzgó, no se hizo ninguna investigación y no se tomó en cuenta la declaración de Edgar Rivera Arenas, quien habría manifestado que ante su negativa de seguir revalidando, después de una reunión continúo haciéndolo por ser su superior quien le ordenó realizar dicho acto, argumentos que el Tribunal de Sentencia no consideraría a tiempo de condenarlo y los cuales según el acusado refiere no constituye omisión, retardación o rehuir sus obligaciones; asimismo, refiere que el abuso de autoridad fue derogado. Continúa señalando, que el tipo penal de Incumplimiento de Deberes, modificado por la Ley 004 de 31 de marzo del 2010, exige un resultado y la determinación del verbo rector; es decir, que debe existir identidad en cada uno de los elementos del tipo penal, lo que en el caso de autos no existiría porque los testigos Nelson Adel Valle Álvarez y José Antonio Vila Colque, habrían referido que las mencionadas revalidaciones fueron realizadas previo acuerdo entre el Secretario de Minería y Metalurgia, el Jefe de la Unidad de Regalías Mineras y el acusado hoy impugnante. Cita los Autos Supremos 236/2007 –sin fecha exacta- que a decir del apelante, estableció que los hechos para ser considerados como delitos deben reunir todas las condiciones exigidas por un tipo penal; aspecto que, en el caso de autos no existiría; toda vez, que se afirmaría que actuó por culpa y posteriormente tacharían el acto como arbitrario, sin especificar además si es propio o vinculado a un acto de corrupción y menos se habría mencionado la existencia de daño económico; es decir, que no existiría la circunstancia agravante prevista en la parte in fine del art. 154 del CP. También, refiere que en el caso de autos se hubiera pretendido ampliar y entender que su persona omitió el cumplimiento de la Ley 020 referida a las regalías mineras, ley que se encontraría vigente antes del Código Minero y que fue abrogado por la Ley de Minería y Metalurgía Nº 535 de 28 de mayo del 2014, precisión que realiza para señalar que no podría ser juzgado por el incumplimiento de una ley que ya estaba derogada y la cual hubiera sido transcrita en la acusación señalando que incumplió la Ley 1777, Ley 3787. A continuación transcribe parcialmente el Auto Supremo 047/2012 de 23 de marzo, solicitando en su petitorio se deje sin efecto la Sentencia apelada y como aplicación pretendida solicita se deje sin efecto el fallo impugnado y se dicte sentencia absolutoria.

Denunció que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, por incumplimiento del mandato establecido por el art. 124 del CPP; toda vez, que la Sentencia apelada se hubiera limitado a hacer una relación de hechos, descripción de la prueba y apreciación de cada una; sin embargo, no habría realizado la valoración conjunta; provocando ausencia de fundamentación analítica e intelectiva, siendo la misma a la vez, contradictoria; toda vez, que el A quo señalaría que comprobó que de manera excepcional existía solicitud de parte de los transportistas para proceder a la revalidación; empero, las mismas no llegarían a 130, número que representaría los formularios 101 que fueron revalidados por el acusado, por lo que concluiría que dicha acción sería discrecional y sin respaldo; argumento que serviría para determinar su culpabilidad; empero, a decir del recurrente Edgar Rivera, quién también hubiera revalidado formularios y sobre el cual el de mérito; además concluiría que fue un acto discrecional, no constituiría un acto ilícito por la cantidad de las revalidaciones, que serían dos; por lo que sostiene que fue condenado por la cantidad de revalidaciones realizadas pese a que las mismas pasaban primeramente por despacho del secretario de minería, quien era su inmediato superior. Sostiene que dicha contradicción no fue desglosada sin ningún fundamento, pues señalar que su conducta era un acto arbitrario y no discrecional, no sería suficiente para consolidar una sentencia condenatoria.

Asimismo, manifestó que la Sentencia no contiene los hechos probados y no probados, y si los formularios 101 podían o no ser anulados y de ser válido el hacerlo, que norma lo permitía. Pues la calificación de su conducta carecería de normativa. Señala que en definitiva la Sentencia carece de carga argumentativa, al señalar que su actuar fue un acto arbitrario; y posteriormente, también referir que fue discrecional, ingresaría en contradicción, pues en su criterio debió determinar que elementos objetivos le permitieron llegar a esa conclusión y porque la prueba de cargo no era válida; aspecto que, al no haber sido tomado en cuenta violaría el art. 124 del CPP, al respecto invocó como precedentes los Autos Supremos 176/2012 –sin fecha exacta-, 248/2012 de 10 de octubre; los cuales fueron transcritos parcialmente, para solicitar se deje sin efecto la Sentencia y se disponga la reposición del juicio oral.

El apelante refiere que se violó el art. 37 del CP, porque la Sentencia no contiene una dosimetría penal, la que sería de 1 a 4 años y que a decir del imputado debió partirse de dos años y considerar atenuantes y agravantes. Señaló que debió considerarse la gravedad y desvalor del hecho y la proporcionalidad, de acuerdo a la dogmática y factores que no habrían sido valorados y considerados. Asimismo, refiere que no se consideró el informe social, certificado de trabajo expedido por la Cooperativa Minera el 20 de octubre, informe de la Dirección General de Migraciones; informe de REJAP, que acreditaría que no cuenta con sentencias anteriores o salidas alternativas, Certificados de nacimiento de sus hijos, antecedentes policiales de su persona y el certificado de su domicilio real.

Que, se habría comprobado su situación personal, familiar y de trabajo, para poder hacer mención en la sentencia la calidad de la persona que está siendo juzgada; empero, lamentablemente dicho enunciado no habría sido considerado en la parte dispositiva, tomando en cuenta los arts. 154, 37 CPP, concordado con el 115 de la CPE y los numerales 7, 8 y 12 del art. 30 de la Ley del Órgano Judicial.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Auto de Vista impugnado, resolvió los agravios descritos, declarándolos improcedentes, bajo los siguientes fundamentos:

En cuanto a la denuncia de errónea subsunción de los hechos al tipo penal acusado, defecto de sentencia contemplado en el inc. 1) del art. 370 del CPP, argumenta que, el Tribunal de apelación no tiene facultad para la revisión del juicio histórico, debiendo realizar únicamente la revisión jurídica respecto a la norma denunciada como lesionada con relación a la base fáctica determinada en la sentencia y de conformidad al principio de intangibilidad de los hechos; bajo dicha precisión transcribió la hipótesis acusatoria, refiriendo que de la misma se denunciaría omisiones en la emisión de formularios 101, las cuales serían obligatorias a los fines y funciones del mismo; es decir, que la conducta típica del acusado sería de carácter omisivo, conducta sobre la cual –transcribiendo parcialmente la fundamentación jurídica de la Sentencia- señala que la fundamentación fáctica realizada, encuadra en la descripción típica del art. 154 del CP, cuando se determinó que se habría omitido controlar la correcta emisión del formulario 101, realizando revalidaciones arbitrarias, que serían antijurídicas; aspecto que, determinaría la omisión de control correcto en la emisión de los formularios 101; asimismo señaló el Ad quem, que el acusado tenía entre sus funciones: Controlar la correcta emisión del formulario 101 y no realizar revalidaciones contrariamente a la finalidad de la Ley 010 y el manual de funciones. Por lo que, concluyó señalando que no evidenció la errónea calificación de los hechos, de acuerdo a lo alegado en la fundamentación fáctica.