AS/0832/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 832/2017-RRC

Sucre, 30 de octubre de 2017

Expediente : Tarija 15/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Giannino Favian Miranda Cavero

Delito : Abuso Deshonesto

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 24 de marzo de 2017, cursante de fs. 462 a 473 vta., Giannino Favian Miranda Cavero, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 10/2017 de 1 de marzo, de fs. 447 a 452, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, integrada por los vocales Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 59/2016 de 4 de octubre (fs. 158 a 161), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Giannino Favian Miranda Cavero, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Giannino Favian Miranda Cavero (fs. 260 a 267 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 10/2017 de 1 de marzo, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar al recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la formulación del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 440/2017-RA de 9 de junio, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Arguye que el Auto de Vista impugnado, incurrió en infracción directa a tiempo de realizar una indebida interpretación de la prueba de cargo y descargo introducida ilegalmente a juicio; y consiguiente, una errónea aplicación de la Ley, lo que generó una falta de fundamentación y vulneración de los arts. 124, 173, 398 del CPP, 13 y 312 del CP, 115 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); debido a que el Auto de Vista no contiene motivación, ni fundamentación que la Ley exige, teniendo en cuenta que el Tribunal de alzada se limitó a transcribir, repetir y reiterar el contenido de la Sentencia, concluyendo que no existían agravios, por lo que declaró sin lugar al recurso planteado bajo el siguiente argumento: a) En el primer agravio que planteó con relación a la defectuosa valoración de la prueba MP-1 y MP-2, se le declaró sin lugar señalando que no puede revalorizar la prueba; b) También hubiera hecho notar la existencia del defecto contenido en el art. 370 inc. 4) del CPP, por la ilegal incorporación de las pruebas MP-1 y MP-2; y, que las pruebas no demostraron la comisión del delito de Abuso Deshonesto; c) El Auto de Vista, no hace mención alguna sobre su participación y responsabilidad atribuible, solo hace mención al principio de verdad material, omitiendo dar una respuesta clara, siendo que nunca resolvió los agravios que se denunciaron, solo se limitó a hacer una mención de ciertas atribuciones, olvidándose de que la labor probatoria debe cumplir ciertos requisitos en su obtención y su incorporación –tal como se señaló- este aspecto fue motivo de denuncia, pero en respuesta se señaló que el recurrente no reclamó oportunamente; y, d) La investigación no contó con algún elemento probatorio que refuerce la declaración de la víctima, mediante una pericia para determinar el grado de su credibilidad, sin tener en cuenta que la declaración de la víctima no tendrá valor probatorio, por sí misma para fundar la condena del acusado, limitándose el Tribunal de Sentencia a manifestar el art. 171 del CPP, en virtud al principio de libertad probatoria, todo se puede probar por cualquier medio, teniendo como único limite la licitud, por lo que no puede pretender argüir otro sentido a dichas pruebas que no lo tienen.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita que se “case” el Auto de Vista impugnado y sea dejado sin efecto, ordenando su reenvío, o en su caso, se determine la absolución de culpa y pena por el delito que se le acusa, conforme dispone el art. 419 del CPP.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 440/2017-RA de 9 de junio, cursante de fs. 481 a 484 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el recurrente Giannino Favian Miranda Cavero ante la concurrencia de presupuestos de flexibilización, para el análisis de fondo del motivo identificado precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 59/2016 de 4 de octubre, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Giannino Favian Miranda Cavero, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho, relativos al motivo admitido:

a) Conforme a la relación circunstanciada de los hechos, se tiene que la menor SBMV, de cinco años de edad, en julio de 2012 se encontraba sola durmiendo en su habitación, aprovechando de tal situación el imputado de veintiocho años de edad, tío de la menor, ingresó por la ventana, despertó a la niña que intentó escapar, pero el precitado le impidió, colocándola en la cama y bajándole su pantalón y calzoncito, la acomodó con la “cola en punta” donde le colocó crema y procedió a amenazar, advirtiéndole que si contaba algo, le pegaría y mataría a sus padres, hermano y abuela; finalmente, al acusado ordenó a la víctima que se suba el pantalón y le dio papel para que se limpie la “cola”, luego escucharon pasos de su abuelita, por lo que el precitado sacó a la niña por la ventana con el argumento que la llave se había roto.

b) En el caso concreto, se probó que la víctima es una niña que en el momento del hecho contaba con cinco años de edad, y que el imputado luego de bajarle el pantalón y calzón le tocó la “cola” y le puso crema; y, que dicho contacto físico fue un acto sexual indebido para desertar el apetito sexual del victimario, adecuando así su conducta al delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el art. 312 del CP, modificado por la Ley 054.

II.2. De la apelación restringida.

Contra la precitada Sentencia, el imputado Giannino Fabián Miranda Cavero, presentó recurso de apelación restringida, del cual se pasarán a detallar los aspectos atinentes a los agravios circunscritos al motivo sujeto análisis:

1) Denuncia defecto de la Sentencia por fundamentación basada en valoración defectuosa de las pruebas documentales MP-1 y MP-2, provocando el defecto contenido en el art. 370 inc. 6) del CPP; puesto que, cuando se refiere a la prueba documental de cargo incorporada al proceso, tan solo hace la mención a la misma, sin describir ni expresar su contenido, a lo que se suma el hecho de que en el acta de juicio tampoco se cubrió dicha falencia, al extremo de que en el caso de las declaraciones testificales, no existe la constancias de su contenido, únicamente se consigna el nombre del testigo, su juramento, las advertencias de rigor y que fue interrogado por las partes. En el caso, la única testigo del hecho, como sería la víctima menor de edad, no prestó su declaración ante el Tribunal de Sentencia, como correspondía hacerlo, habiéndose introducido al juicio únicamente el acta de su entrevista con la Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; sin embargo, el Tribunal de Sentencia la valoró como si se la hubiera depuesto ante su presencia, con el propósito de condenarlo por un delito, aun sabiendo sobre la inexistencia del hecho procesado y la fragilidad de las pruebas.

2) Agrega que se incorporó la entrevista informativa MP-3, de la menor, señalando que el hecho habría ocurrido en julio de 2012, no precisa el lugar en que éste ocurrió, limitándose a establecer que sucedió cuando la víctima se encontraba durmiendo en su habitación, ocasión en la que, al acusado le cambió su apellido paterno; además que, de la fundamentación probatoria se cercena o excluye de manera no explicada y menos justificada con razonamiento o elemento probatorio alguno el hecho de que el imputado “…le hubiera metido su pililita en su potita” a la víctima, como que se hubiera bajado su pantalón y se hubiera puesto de rodillas, introduciendo la Sentencia, sin fundamento alguno, la expresión que: “si contaba lo sucedido mataría a su padres, hermano y abuelita”. Extremos que seguramente, el Ministerio Público consideró como imposibles de probar; sin embargo, se trata de una incongruencia que deviene en vulneración al debido proceso y defectos que se denunciaron.

3) La incorporación de la prueba MP-3 recibida al inicio de la etapa investigativa por la Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, vulneró flagrantemente el art. 353 del CPP, así como sus derechos y garantías fundamentales, al no haber existido la posibilidad de ejercer de su parte, el derecho a contrainterrogar a la víctima en audiencia reservada y por intermedio del Tribunal, dada su minoridad, por lo que su persona estuvo fuera de toda posibilidad de contradecir a dichas expresiones; provocando defecto absoluto al vulnerar los principios de inmediación, contradicción e igualdad y del derecho a la defensa. Extremos que demuestran que el Tribunal de Sentencia, incurrió en defectuosa valoración de las pruebas MP1, MP2 y MP3 y las declaraciones testificales de Rosario Patricia Díaz Llanos, Yarhela Turupayo y Cármen Vilacahua, cuyo contenido no consta en el Acta de Registro del Juicio.

4) El Tribunal se Sentencia, no realizó la actividad de tipicidad, no explicó qué es un acto sexual o como se produjo para despertar apetito sexual, pues resulta inconcebible legalmente y hasta denigrante, que en base a la coartada de un presunto e imaginario colocado de crema en la colita de la supuesta víctima (hecho no demostrado), sea considerado por el Tribunal de Sentencia como un acto sexual indebido e inclusive capaz de despertar apetito sexual en una persona y como corolario, sea tenido como prueba suficiente o plena que demuestre los elementos constitutivos del delito, previsto y sancionado por el art. 312 del CP. No se señala cual el encaje legal o la subsunción de su presunta conducta con el delito atribuido, no existe juicio alguno respecto de la antijuricidad de la acción.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, resolvió el recurso de apelación restringida, por Auto de Vista impugnado, que declaró sin lugar al recurso interpuesto y confirmó en su integridad la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos, relativos a lo motivo que será analizado en la presente Resolución:

i) Sobre el primer agravio, refirió que la actividad probatoria es de las partes, ya que de cinco pasos, tres corresponden a las mismas, esencialmente a la acusadora, la obtención o recolección, proposición y ofrecimiento y reproducción o incorporación a juicio, quedando para el

órgano jurisdiccional la admisión y valoración, siendo esta última la decisiva, dado que en base a una apreciación y ponderación integral, el juez o tribunal a sume la decisión final, de ahí que su valoración desde la óptica cualitativa o esencial constituye la actividad procesal determinante del objeto del proceso, que incumbe únicamente al sujeto destinatario de la prueba, en este caso, a los miembros del Tribunal de Sentencia.

ii) En cuanto a las literales MP1 y MP2, consistentes en la denuncia del hecho suscrita por la Asesora Legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la solicitud del Ministerio Público de revisión médico legal de la niña, requerimiento fiscal y certificado médico forense, alegando defectuosa valoración de la prueba, no se precisan las reglas de la sana crítica inobservadas por los juzgadores, o al menos, los índices de razonabilidad que no se hubiesen tomado en cuenta al momento de la ponderación valorativa.

iii) Revisada el acta de juicio, al momento de la solicitud del Ministerio Público de puesta a la vista de las literales para su incorporación a juicio, no hubo objeción alguna de las partes, de lo que se colige que cualquier alegación posterior que cuestione su legitimidad activa es extemporánea; pero además, no tiene asidero, porque una de las atribuciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, es presentar denuncia ante las autoridades competentes por infracciones o delitos cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes.

iv) Sobre que no constase en el acta de juicio, el contenido de las declaraciones testificales, señala que todos los elementos de prueba incluidos en las atestaciones, tienen por destinatario, el Juez o Tribunal de instancia y que por el principio de oralidad son internalizados por los juzgadores al momento de su recepción, haciendo hincapié en que para tal efecto no solamente se toma en cuenta la palabra hablada, sino el lenguaje corporal que abarca los gestos, los asentimientos o negaciones expresadas sin palabras, vacilación o dubitación al momento de responder, los silencios, el cambio de miradas, la serenidad o el nerviosismo; aspectos que, no pueden registrarse en actas, pero que son tomados en cuenta por los destinatarios de la prueba al momento de valorarlos, otorgándoles o restándoles credibilidad para que en una apreciación integral asuman convicción positiva o negativa sobre el hecho y la responsabilidad penal del imputado; no teniendo ninguna trascendencia su registro pormenorizado en el acta, pues su valoración por la operación intelectiva de internalización se da desde el momento mismo de su producción o incorporación a juicio.

v) En relación a que la única testigo del hecho S.B.M.V., no hubiera prestado su declaración ante el Tribunal de instancia, introduciéndose a juicio sólo el acta de su entrevista con la Psicológica de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (MP3), es del caso enfatizar que el art. 60 de la CPE, prioriza el interés superior de la niña, niño y adolescente, como sector vulnerable de la sociedad; asimismo, el art. 15.II de la CPE, resguarda los derechos de las mujeres a no sufrir violencia y el numeral III, instituye que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género. En ese contexto y acatando lo preceptuado por los arts. 33 y 58 incs. 5) de la Ley 348, en los procedimientos judiciales o administrativos de protección a las mujeres en situación de violencia, se debe evitar toda acción que implique re victimización, bajo responsabilidad, aspecto corroborado por el art. 15.4 de la Ley 2033, en cuyo texto dispone “A no comparecer como testigo, si considera que los elementos de prueba son suficientes para probar los elementos del delito y la responsabilidad del imputado”. De donde se colige que no es imprescindible la comparecencia a juicio de las víctimas de este tipo de hechos; consecuentemente, no se incumplió el art. 333 del CPP, al no ser atinente a situaciones como la presente.

vi) La prueba es el único medio del que se vale el juzgador o Tribunal para asumir conocimiento, cuya protección puede darle la firme convicción de haber descubierto la verdad o que ese conocimiento coincida con la verdad, no teniendo relevancia la pretensión del apelante que en dicha entrevista no se consignase la temporalidad del hecho, acotando sin embargo, que refirió el lugar al indicar que fue en el cuarto donde dormía la niña. Por lo expuesto, se descarta la supuesta vulneración a los principios procesales de contradicción, inmediación, oralidad, seguridad jurídica, legalidad, verdad material, debido proceso, derecho a la defensa e igualdad de las partes, ratificando además que no solo basta enunciarlos con superfluas, vanas y desordenadas argucias, sino que para su consideración es necesario exponer con claridad y precisión de qué forma, modo o circunstancias se incurrió en el supuesto quebrantamiento alegado.

vii) En la presente causa, verificados los hechos a la luz de la prueba, el Tribunal de Sentencia asumió convicción positiva, aseverando que la misma fue suficiente para generar convicción en el Tribunal sobre la responsabilidad penal del imputado, en la comisión del hecho juzgado en calidad de autor al haberse configurado el elemento subjetivo del delito, que es el dolo directo, pues el agente realizó la conducta típica cono conocimiento y voluntad, buscando su realización. Por eso la acción es típica antijurídica y al no encontrarse amparada en causal de justificación, culpable por ser el autor imputable, conocer la antijuricidad de su actuar y por la exigibilidad de un comportamiento distinto, consiguientemente merece sanción; por ello, el Tribunal creó convicción plena con certeza absoluta y sin lugar a dudas que el hecho descrito existió y que Giannino Favian Miranda Cavero es responsable del mismo.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y/O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Con la finalidad de cumplir la tarea de unificar la jurisprudencia contenida en el Auto de Vista impugnado y de verificar posibles vulneraciones de derechos

fundamentales y/o garantías constitucionales; a continuación se analizará la denuncia de la parte recurrente, referida a que el Auto de Vista no contiene motivación, sino que se limitó a transcribir, repetir y reiterar el contenido de la Sentencia, bajo los siguientes argumentos: 1) Su primer agravio relativo a la supuesta defectuosa valoración de las pruebas MP-1 y MP-2, lo declaró sin lugar, bajo el argumento que no puede revalorizar la prueba; 2) Hizo notar que las pruebas MP-1 y MP-2 ilegalmente incorporadas, no demostraron la comisión del delito de Abuso Deshonesto; 3) El Auto de Vista no hace mención sobre su participación y responsabilidad, omitiendo dar una respuesta clara, solamente sosteniendo que no se hubiera reclamado oportunamente; y, 4) La investigación no contó con elementos probatorios que refuercen la declaración de la víctima. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen vulneraciones a derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, a fin de dejar sin efecto el fallo impugnado o declarar infundado el recurso intentado.

III.1. Fundamentación y motivación de los fallos.

Por mandato de lo preceptuado por el art. 124 del CPP, los Jueces y Tribunales de justicia están obligados a expresar en sus resoluciones, los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones, así como citar las normas que sustentan la parte resolutiva o dispositiva del fallo; fundamentación, que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes. Es una premisa consolidada por este Órgano de justicia ordinaria, que todas las resoluciones, entre ellas las emitidas por el Tribunal de alzada, deben cumplir con esta exigencia constitucional, emitiendo criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentra en el recurso de casación, en virtud a lo establecido por el art. 398 del CPP.

En ese orden, el Auto Supremo 248/2012-RRC de 10 de octubre, determinó la siguiente doctrina legal: “Concluido el juicio oral, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia, emitir la Sentencia que corresponda a través de una resolución debidamente fundamentada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad y precisión; la trascripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, esto es la labor de adecuación o no del hecho al presupuesto normativo; y, la aplicación de la pena; sólo así, se permitirá que los sujetos procesales y cualquier persona que lea la Sentencia, comprenda de dónde obtiene el Juez o Tribunal, la información que le permite llegar a una conclusión, sólo de esta manera, la Sentencia se explica por sí sola; incurriéndose en fundamentación insuficiente por la ausencia de cualquiera de los elementos o requisitos señalados; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, cuidando además, de no caer en contradicción entre su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, puesto que de ser así, se incurriría en la previsión del art. 370 inc. 8) del CPP”.

Asimismo, los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012 de 4 de diciembre entre otros, han establecido que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa, porque se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

La obligación de fundamentar las resoluciones es extensible a los tribunales de alzada, los que también deben observar el cumplimiento de los requisitos esenciales de claridad, completitud, legitimidad, logicidad y de ser expresa, respecto de los puntos de agravio denunciados a fin de emitir una resolución formal y materialmente válida. Así lo estableció el Auto Supremo 49/2012 de 16 de marzo, al determinar lo siguiente: ”De acuerdo al entendimiento ratificado por el AS 12 de 30 de enero de 2012, es una premisa consolidada que todo Auto de Vista se encuentre debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, además de revisar de oficio si existen defectos absolutos, en cuyo caso, es necesario que en la fundamentación se vierta los criterios jurídicos del porqué dicho acto se considera defecto absoluto y qué principios, derechos o garantías constitucionales fueron afectados.

De la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos glosados precedentemente, es posible determinar que el derecho a una debida fundamentación es un elemento esencial del debido proceso, se encuentra consagrado en los arts. 115.II, 117.I y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); se trata del derecho de todo ciudadano a contar con resoluciones debidamente motivadas, de tal manera que brinden certeza de su contenido y alcances de la decisión asumida.