AS/0833/2006

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 833

Sucre, 25 de septiembre de 2.006

DISTRITO: La Paz PROCESO: Social.

PARTES: Dinora Zambrano Gonzáles c/ Caja Nacional de Salud.

MINISTRO RELATOR: Dr. Juan José González Osio.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 62-65, interpuesto por Dinora Zambrano Gonzáles, contra el auto de vista Nro. 037/04-SSA-II de 12 de febrero de 2004, cursante a fs. 60, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro el proceso laboral seguido por la recurrente contra la Caja Nacional de Salud (C.N.S.); la respuesta de fs. 70-72, el auto concesorio del recurso de fs. 73, el Dictamen del Fiscal General de la República de fs. 75-76, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social de reincorporación más derechos colaterales, la Jueza Quinto del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, en fecha 10 de junio de 2002, pronunció la sentencia Nro. 65/2002 de fs. 43-46, declarando probada la demanda, disponiendo que la Institución demandada reincorpore a la demandante y proceda a la liquidación de sus sueldos devengados hasta el momento efectivo de su reincorporación.

Apelada la sentencia por la C.N.S., la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de La Paz, emitió el auto de vista Nro. 037/04-SSA-II de 12 de febrero de 2004, cursante a fs. 60 de obrados, por el que revoca la sentencia apelada, salvando los derechos de la demandante, derivados de los contratos a plazo fijo, para que los haga valer en la vía que corresponda. Esta resolución motivó el recurso de casación que se analiza, en el que se acusa la infracción del art. 162 de la C.P.E. por pretender desconocerse los derechos y beneficios en favor del los trabajadores, la violación del art. 4 de la L.G.T. por intentar burlarse los derechos del trabajador e intentar desconocer derechos irrenunciables, la errónea aplicación del art. 2 del D.L. 16187 de 16 de febrero de 1979 cuando se olvida que en el último contrato suscrito es que se dió el período de gestación ingresándose a otra consideración de la ley; la infracción del art. 2 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, por despedirse a una trabajadora que se halla en período de gestación y con pleno conocimiento de la C.N.S. y, finalmente, la infracción de los arts. 3 inc. h), 66 y 150 del Cód. Proc. Trab. debido a que la parte demandada no presentó documento alguno que enerve el fondo de la causa, por lo que correspondía al tribunal de apelación confirmar la sentencia.

CONSIDERANDO II: Que, ingresando al análisis de los fundamentos del recurso, de los antecedentes procesales y tomando en cuenta que la controversia, en el caso, se circunscribe a determinar si corresponde o no la reincorporación de la demandante a su fuente laboral por su estado de embarazo y el consiguiente reconocimiento de salarios devengados, antes de ingresar al decisorio del recurso es necesario hacer las siguientes puntualizaciones:

En primer término, debe dejarse claramente establecido que, entratándose de una demanda que persigue la reincorporación en aplicación de lo establecido por la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, resulta irrelevante ingresar a la determinación de si la demandante es funcionaria pública, sujeta a las disposiciones del Estatuto del Funcionario Público, o si, por el contrario, su relación laboral con la entidad demandada se encuentra sujeta a las dispocisiones de la L.G.T., esto en razón de que las previsiones de la Ley 975 -que establecen la inamovilidad en su puesto de trabajo de la mujer en período de gestación hasta un año de nacido el hijo- abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la L.G.T. como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, ya que aquella normativa tiene como finalidad la protección de la maternidad por parte del Estado, tal como está expresado en el art. 193 de la C.P.E.

Sin embargo, es necesario resaltar que, conforme dispone el art. 3 del E:F.P.. modificado por el art. 1 de la Ley 2104 de 21 de junio de 2000, los Servidores Públicos del Servicio de Salud y Seguridad Social, están solamente sujetos al Capítulo III del Título II y al Título V de dicho E.F.P., entendiéndose que en lo demás están sujetos a la L.G.T.

Por otro lado, corresponde citar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Bolivia con relación a la aplicación y cumplimiento de la ley 975 sobre la inamovilidad de la trabajadora en estado de gestación, que a partir de la emisión de la SC 0109/2006-R de 31 de enero de 2006 ha establecido que: "...,aplicando las normas legales relativas a los contratos a plazo fijo al trabajo de las mujeres trabajadoras embarazadas, deben tenerse en cuenta las siguientes sub reglas: ... 3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad".

Respecto a la inamovilidad de la mujer en período de gestación, este Tribunal Supremo a través de los AA.SS. Nos. 042 de 30 de marzo de 2.006, 373 de 9 de diciembre de 2005, 278 de 24 de noviembre de 1999, entre otros, ha determinado: "... la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 prevé que toda mujer en periodo de gestación, hasta un año de nacimiento del hijo, goza de inamovilidad en su puesto de trabajo...".

A lo anterior, imperiosamente debe agregarse que la inamovilidad de la trabajadora, en período de gestación, prevista por la Ley 975, no sólo tiene como finalidad el goce de los beneficios colaterales que emergen de su estado de gravidez y posterior nacimiento y manutención de su hijo o hija -es decir el derecho a percibir los subsidios establecidos por el Cód. de Seguridad Social tales como el prenatal, de natalidad y lactancia-, a tenor del art. 25 del D.S. 21637 de 25 de junio de 1987, sino, principalmente, el de evitar que la mujer embarazada se quede sin el sustento necesario para cubrir sus propias necesidades y las de su hijo o hija, es decir sin el salario que debe percibir para cubrir aquellas necesidades, hasta que su hijo cumpla un año de vida; de esta manera los subsidios citados constituyen, entonces, solamente un beneficio accesorio que la Ley reconoce en favor de las mujeres gestantes y los recien nacidos hasta su primer año de vida.

En resúmen, la finalidad principal de la Ley 975 es la de permitir que la mujer gestante luego del parto, hasta que su hijo o hija cumpla un año, cuente efectivamente con un ingreso mensual, un salario, que le permita la holgura necesaria para sostenerse y sostener a su hijo o hija, independientemente de los subsidios establecidos por ley que, a la sazón, recién comienza a gozar a partir del quinto mes de embarazo.

Finalmente, conforme se desprende de las copias de contratos de trabajo de fs. 5, 6, 7 y 8, la demandante prestó sus servicios en la entidad demandada como emergencia de cuatro contratos sucesivos, pactados a plazo fijo, de la siguiente manera: el primero del 26 de junio al 31 de julio de 2000, el segundo de 11 de agosto a 31 de octubre de 2000, el tercero de 8 de noviembre al 31 de diciembre de 2000, el cuarto y último del 16 de febrero al 16 de agosto de 2001. Antes de la conclusión de este último contrato, recibió atención prenatal en 31 de julio de 2001, situación que fue de conocimiento de la entidad demandada conforme consta por el Certificado de fs. 2 y la carta de fs. 3 suscrita por la Jefe de Unidad de Correspondencia de la C.N.S. Por otra parte, el Asesor Jurídico de dicha entidad, mediante nota 345/2001 de 12 de septiembre de 2001, cuya copia cursa a fs. 4, sugiere la recontratación de Dinora Zambrano Gonzáles por su estado de embarazo y resaltando la disposición de la Ley 975 con relación a la inamovilidad de la mujer en período de gestación hasta un año del nacimiento de su hijo.

CONSIDERANDO III: Que, ingresando a la contrastación de las puntualizaciones precedentemente expuestas, se llega a las siguientes conclusiones:

Habiéndose suscrito más de dos contratos sucesivos a plazo fijo -aún exista entre éstos un pequeño espacio de tiempo que no supera los 10 días- a partir del tercero, el contrato de trabajo se establece como de plazo indefinido, en aplicación de la disposición normativa establecida por el D.L. 16187 de 16 de febrero de 1979, que en su art. 2 prevé que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo y tampoco contratos a plazo en tareas propias de la empresa; por lo tanto a los efectos de la presente resolución, se considera la relación laboral entre la C.N.S. y Dinora Zambrano Gonzáles como de plazo indefinido, sin que sea necesario tomar ya en cuenta el lapso de tiempo que existió entre el tercer contrato que concluyó el 31 de diciembre de 2000 y el inicio del cuarto contrato en 16 de febrero de 2001.

Debe agregarse, en este acápite, que la suscripción de contratos a plazo fijo con intervalos de tiempo más o menos regulares, se ha convertido en una práctica anómala tendiente a burlar los derechos de los trabajadores que surgen de las relaciones laborales, práctica que no puede ser consentida, en resguardo del principio de proteccionismo de los derechos de los trabajadores y en aplicación del principio de primacía de la realidad.

Por otro lado, en vigencia de la relación de trabajo, en fecha 31 de julio de 2001, la demandante hizo conocer su estado de gravidez a la entidad demandada de manera oficial y por conducto regular empero, pese a haber tomado conocimiento de dicha circunstancia, esta última procedió a dar por concluida la relación laboral con la demandante al "vencimiento" del plazo estipulado en el cuarto contrato, ignorando, incluso, las recomendaciones realizadas por la Unidad de Correspondencia como por el Departamento Jurídico de la C.N.S., incurriendo en la flagrante violación de lo previsto por la tantas veces citada Ley Nro. 975 y vulnerando la protección constitucional establecida en el art. 193 de la Carta Magna. Esta situación, que se trató de encubrir con la presentación del "nuevo" contrato a plazo fijo, cuya copia cursa a fs. 17, con el inverosímil argumento de que éste fue faccionado como resultado "...del acuerdo transaccional de la fase de conciliación por ante el Ministerio del Trabajo y Microempresa..."(sic) acuerdo transaccional que no consta en el expediente y más al contrario se ha presentado a fs. 32 el Memorándum de "conminatoria" del Ministerio del Trabajo y Microempresa para la reincorporación inmediata de la demandante a su fuente de trabajo, por existir cuatro contratos a plazo fijo, conminatoria que no fue observada por la C.N.S.

Empero, por el tiempo transcurrido desde el nacimiento del hijo de la demandante ocurrido en 22 de noviembre de 2001 (Certificado de Nacimiento de fs. 26), resulta inconducente disponer la reincorporación de la demandante a su fuente de trabajo -tal como ya fue determinado por la Jueza de primera instancia- por haber transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha; empero, el no disponer la reincorporación por dicho aspecto, no quiere decir que se tenga que consentir ni admitir el despido de la trabajadora gestante con violación de los derechos que la ley le otorga, soslayando la ineludible responsabilidad que tenía la entidad de observar y cumplir con la ley, esto es, de respetar la inamovilidad de la demandante en observancia del ordenamiento legal vigente, hasta que se cumplan los términos establecidos. Cabe remarcar que esta protección de la inamobilidad laboral reclamada por la actora, al amparo de la Ley Nro. 975, no implica que debe cancelarse salarios por el tiempo de trabajo no efectuado.

Asimismo, corresponde reconocer el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 25 del D.S. Nro. 21637 de 25 de junio de 1987, sobre la base del salario mínimo nacional que regía a momento de interponer la demanda, que para la gestión 2001 fue fijada en Bs. 400.-, por el D.S. 26047 de 12 de enero de 2001.

Finalmente, conforme se ha establecido en los incs. a) y b) del presente Considerando, habiéndose producido la ruptura unilateral de la relación laboral por parte de la C.N.S., corresponde, asimismo, reconocer en favor de la trabajadora el pago de desahucio, indemnización, vacacación por un año y pago doble de aguinaldo por 7 meses y 16 días.