AS/0838/2006

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 838

Sucre, 25 de septiembre de 2.006

DISTRITO: La Paz PROCESO: Social.

PARTES: Guillermo Tapia Zambrana c/ El Banco del Estado

MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 185-188, interpuesto por Carlos Montaño Ostria, en representación del Servicio Nacional de Patrimonio del Estado (SENAPE) y el recurso de casación de fs. 194-207, interpuesto por Guillermo Tapia Zambrana, contra el Auto de Vista Nº 079/2003, de 9 de mayo de 2003, cursante a fs. 172-173, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, dentro el proceso social seguido por el citado Guillermo Tapia Zambrana contra el Banco del Estado, sobre pago de beneficios sociales y otros conceptos, las respuestas de fs. 194-207 y 210-212, el dictamen Fiscal de fs. 220, los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO: Que, planteada la demanda a fs. 3 y corridos los trámites del proceso, la Jueza Quinto del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, luego de anulada la Sentencia sin número de fs. 87-89 dicta la sentencia Nº 24/2001 de 16 de mayo de 2001 cursante a fs. 121-126 declarando PROBADA en parte la demanda, IMPROBADA la excepción perentoria de prescripción y PROBADA en parte la excepción perentoria de pago interpuestas por la entidad demandada, disponiendo el pago de Bs. 2.521,19 a favor de Guillermo Tapia Zambrana por concepto de Indemnización correspondientes a 33 años, 6 meses y 19 días, sobre un promedio indemnizable de Bs. 719,18.

En grado de apelación, la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia del Distrito de La Paz, a fs. 172-173 pronunció el Auto de Vista Nº 079/2003 de 9 de mayo de 2003, CONFIRMANDO en parte la sentencia Nº 24/2001 y modificando la liquidación a Bs. 28.119,00 por un tiempo de servicios de 5 años, 1 mes y 21 días, sobre un promedio indemnizable de Bs. 5.470, fallo que motivó los recursos, materia de la presente resolución.

CONSIDERANDO: Que, en el recurso de fs. 185-188, se acusa:

Violación del art. 52 de la Ley General del Trabajo al haber considerado un promedio indemnizable de Bs. 5.470 cuando el verdadero salario que correspondía al actor ascendía a Bs. 718,19 conforme a su propia confesión advertida a fs. 179 y 180 de obrados.

Violación del DS. 21060 de 29 de agosto de 1985, al configurar el salario indemnizable en Bs. 5.470 en base a un sueldo básico de Bs. 3.126 y un porcentaje del 75% por concepto de bono de antigüedad sobre ese salario.

Violación del art. 120 de la Ley General del Trabajo, por no haberse considerado que el demandante, en el anterior juicio de reincorporación, conforme a la prueba de fs. 178, 179 y 180, refirió haberse acogido al retiro indirecto el mes de agosto de 1987 y que recién el 20 de julio de 1993 presentó demanda de beneficios sociales, esto es, a los 5 años y 7 meses, consiguientemente, luego de haberse operado la prescripción.

Por último, acusa violaciones al Código Procesal del Trabajo, en las siguientes disposiciones:

Art. 3°-g) Proteccionismo, por haberse utilizado este principio para convalidar hechos ilegales.

Art. 3°-j) Libre apreciación de la prueba, al haberse apreciado y valorado erróneamente el salario, bono de antigüedad y el tiempo en que se operó la prescripción.

Asimismo, refiere que las literales cursantes a fs. 177-180 constituyen verdadera confesión espontánea y extrajudicial, transcribiendo los arts. 403, 404 y 408 del Código de Procedimiento Civil.

Con estos fundamentos demanda la CASACIÓN del Auto de Vista y, deliberando en el fondo, que se declare improbada la demanda y probadas las excepciones perentorias de prescripción y pago.

Que, por su parte, el recurso de fs. 194-207 acusa:

Violación del art. 514 del Código de Procedimiento Civil, por no haber considerado que el Auto Supremo Nº 199 de 17 de noviembre de 1995 (fs. 128-129), dentro de un anterior proceso de reincorporación, declaró improcedente el recurso de casación contra el Auto de Vista que rechazaba la apelación de contrario y declaraba ejecutoriado el Auto del Juez Segundo del Trabajo por el que se determinó un promedio indemnizable de Bs. 5.470 (fs. 1) que precisamente es ratificada por el citado Auto Supremo Nº 199 de fs. 128-129 y que el promedio de Bs. 719,8 sugerida por la parte demandada es ilegal y no le correspondía al cargo de "Jefe de división", pago que, además, jamás se le hizo efectivo, por lo que nunca llegó a ser aceptada ni por él ni por el órgano jurisdiccional, por lo tanto, no puede darse por bien hecho un depósito contrario a los arts. 19 de la Ley General del Trabajo y art. 1º de la Ley de 9 de noviembre de 1940 que indican que la liquidación de beneficios sociales debe practicarse sobre los tres últimos meses; admitir lo contrario significa desconocer los fallos ejecutoriados que reconocen un promedio salarial de Bs. 5.470. Concluye señalando que no correspondía limitar la liquidación sobre el promedio de Bs. 5.470 a tan solo el período correspondiente de agosto de 1987 a diciembre de 1992, sino por los 33 años, 6 meses y 19 días.

Violación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil y del art. 64 del Código Procesal del Trabajo porque no correspondía revisar el tiempo de servicios, como lo hizo el tribunal de apelación, debido a que la juez de primera instancia estableció un tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días, decisión que la entidad demandada solicitó sea confirmada por el tribunal de apelación y que por su parte apeló sólo sobre el promedio indemnizable; consiguientemente, al no haber sido apelado ese concepto, por ninguna de las partes, no correspondía que en apelación se modifique.

Violación del art. 1311 del Código Civil y 161 del Código Procesal del Trabajo, por haber dado como válido, para el descuento de Bs. 21.609,28, el documento de fs. 53 que es una fotocopia simple y sin que haya sido autenticada por el funcionario encargado de su custodia. Agrega que tampoco se valoró los fundamentos de la disidencia del Vocal Fernando Aranibar Rico.

Violación de los arts. 12 y 13 de la Ley General del Trabajo al sostener que se encontraba excluido del desahucio por efecto del DS. 23334 de 30 de noviembre de 1992, omitiendo considerar que la entidad demandada exigió al personal que se presente la solicitud de retiro, lo que constituye un retiro forzoso e intempestivo, por ausencia del pre aviso.

Violación del art. 404 del Código de Procedimiento Civil y art. 167 del Código Procesal del Trabajo, por no haber considerado que el personero legal de la entidad demandada, al absolver la confesión provocada, reconoció que se canceló el citado bono a los empleados.

Con esos fundamentos solicita CASAR en parte el Auto de Vista y disponer la liquidación de sus beneficios sociales por los 33 años, 6 meses y 19 días, sin descuentos.

CONSIDERANDO: Que, en la controversia venida en casación, se circunscriben tres aspectos: La prescripción alegada por la entidad demandada, el promedio salarial, el desahucio y el bono de cesantía, contexto en el que también corresponderá expedir pronunciamiento, para cuyo efecto, se tienen los siguientes fundamentos:

1.- Sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, corresponden considerar dos aspectos: el primero, relativo al hecho que ese extremo fue resuelto por la jueza del mérito estableciendo que la misma no se hubo operado, decisión que no fue impugnada por la entidad demandada y, siendo así, en casación resulta improcedente al tenor del art. 272-1) en relación al art. 262-2) ambos del Código de Procedimiento Civil y; el segundo, relativo a que conforme bien advierte la jueza de primera instancia, al no haberse demostrado que hasta el mes de enero de 1993, la entidad demandada haya procedido a la real reincorporación del actor en los términos dispuestos por los fallos pasados en autoridad de cosa juzgada dentro el proceso de reincorporación sostenido por las partes con anterioridad, se entiende también que la relación laboral persistió hasta el momento en que se disolvió la entidad que, para el caso, ocurrió en 1992 y, si la demanda, conforme se tiene a fs. 4, fue presentada el año 1993, no se advierte que se haya operado la prescripción alegada. Las literales de fs. 178-180 con las que la entidad demandada pretende probar que el retiro del actor se habría producido el año 1987, por haberse acogido al retiro indirecto, constituyen nuevos hechos no discutidos en las instancias. Sobre este particular conviene recordar que las únicas autoridades competentes para juzgar el mérito de la prueba en la reconstrucción judicial primaria de los hechos, son: el juez de primera instancia; redundando, el juez del "mérito" y el tribunal de apelación, este último dentro el marco de los límites trazados por la decisión de primera instancia y el recurso.

El tribunal de casación, por su parte, cuenta con límites aún más restringidos, por cuanto, no sólo debe observar su competencia en términos del recurso y lo decidido por el tribunal de apelación, sino también, expedir pronunciamiento sobre las infracciones a la ley, esto es, resolviendo el conflicto suscitado entre el tribunal de apelación y la Ley y, si bien el adjetivo civil, al admitir la casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, permite al tribunal de casación incursionar sobre los hechos, no debe perderse de vista que tal competencia alcanza a la convicción de los de instancia sobre esa prueba y sólo a efectos de juzgar el criterio legal aplicado al momento de su ponderación. Así entonces, no podría el tribunal de casación examinar pruebas que no hubieren sido materia de discusión en las instancias, sin incurrir en extralimitación de sus expresas facultades.

2.- El promedio salarial, en el marco de lo decidido por el tribunal de apelación y los términos de ambos recursos, tiene estrecha vinculación con el tiempo de servicios, habida cuenta que la jueza de primera instancia reconoció un promedio salarial de Bs. 719,18 y lo aplicó a un tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días. Por su parte el tribunal de apelación reconoció como beneficios pagados, la suma de Bs. 21.609,28 como pago por concepto de indemnización correspondiente a 10.006 días, equivalentes a 27 años, 9 meses y 15 días, calculados sobre un promedio salarial de Bs. 719,18 y la suma de Bs. 28.119,00 por 5 años, 1 mes y 21 días, calculados sobre un promedio de Bs. 5.470. Así las decisiones, la entidad recurrente pretende un promedio salarial de Bs. 719,18 aplicables a los 10.006 días, equivalentes a 27 años, 9 meses y 15 días, con lo que se habría cubierto todos los derechos del actor. Por su parte, el demandante, pretende un promedio salarial de Bs. 5.470, aplicables a un total de tiempo de servicios de 33 años, 6 meses y 19 días.

Sobre este particular, corresponden precisar los siguientes aspectos controvertidos: