AS/0838/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 838

Sucre, 03 de noviembre de 2015

Expediente : 264/2011-A

Demandante : Compañía de Cemento Camba (COCECA S.A.)

Demandado : Gerencia de Grandes Contribuyentes (SIN Santa Cruz)

Distrito : Santa Cruz

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 3015 a 3023, interpuesto por Edwin Darleng Menacho Callau en representación legal de la Gerencia de Grandes Contribuyentes Santa Cruz del Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO-SIN); y de fs. 3026 a 3030 vta., interpuesto por la Compañía de Cemento Camba (COCECA S.A.), representada legalmente por Alejandra Parejas Terrazas y José Carlos Álvarez Arza, contra el Auto de Vista Nº 129 de 25 de febrero de 2011, cursante de fs. 3004 a 3011, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior de Justicia de Santa Cruz, dentro el proceso contencioso tributario seguido por COCECA S.A. contra la GRACO-SIN de Santa Cruz; las respuestas a los mencionados recursos de casación cursantes de fs. 3032 a 3038 vta., y de fs. 3040 a 3045; el Auto Nº 262 de 17 de septiembre de 2011 que cursa a fs. 3046 y vta., que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1 Antecedentes del Proceso

I.1.1 Sentencia

Que, tramitado el proceso contencioso tributario, el Juez Primero en materia Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria de la ciudad de Santa Cruz, emitió Sentencia Nº 05 de 15 de enero de 2010 cursante de fs. 2968 a 2977 vta., declarando probada en parte la demanda y su ampliación de fs. 522 a 544 vta., y 568 .a 571, disponiendo la modificación de la Resolución Determinativa Nº 430/2007, en tres puntos; primero, rechazando las nulidades planteadas por la parte demandante; segundo, dejando sin efecto los cargos establecidos por ventas no declaradas, como así también el cargo establecido por ventas de fierro, cemento e ingresos no declarados, disponiendo que las facturas depuradas por el concepto del IVA, sean consideradas como gastos deducibles a efectos del IUE; y tercero, manteniendo firme y subsistente el reparo de Bs.-31,346.00.-, con relación a los ingresos por bancos sin respaldo de la nota fiscal, derivados de la entrega de materiales al Gobierno Municipal de Puerto Quijarro al no presentar ninguna prueba los demandantes, que demuestre la inexistencia de dicho reparo.

En ese mismo punto, con relación a: a) Los ingresos de COCECA S.A. de un anticipo otorgado por ZOFRAMAQ S.A., estableciendo que la factura fue emitida con Posterioridad al nacimiento del hecho generador; b} Respecto al periodo fiscal de noviembre de 2005, donde se incluyó como ingresos no declarados Bs.-15,513.60.-, por servicio de alquiler de maquinaria el cual fue facturado de forma extemporánea; e} Respecto a la nota emitida por ITACAMBAS.A. en el mes de diciembre de 2005 por Bs.-565,600.00.-, donde la factura fue realizada con 8 días de atraso; dispuso que corresponde el pago de accesorios de Ley (intereses y multas por incumplimiento de deberes formales); y de la misma forma estableció, que la depuración realizada del crédito fiscal por parte de la Administración Tributaria, con relación a los pasajes aéreos, fue correcta y realizada de acuerdo a lo que indica la Ley, manteniendo el reparo por Bs.-48,180.33.-, debiendo estos reparos ser re-liquidados al momento de efectuarse el pago correspondiente, e incluyendo la multa del 100% por omisión de pago, actualización e intereses.

1.1.2 Auto de Vista

Contra dicha Resolución, ambas partes del proceso interpusieron recursos de apelación (fs. 2980 a 2986 y 2988 a 2990 vta.), que fueron resueltos mediante Auto de Vista Nº 129 de 25 de febrero de 2011, cursante de fs. 3004 a 3011, por el que la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior de Justicia de Santa Cruz, confirmó en parte la Sentencia Nº 05/2010 de 15 de enero, cursante de fs. 2968 a

2977, en lo relacionado al primer y tercer punto, modificando el segundo punto indicando que: '~L PUNTO SEGUNDO dejar sin efecto los cargos establecidos por ventas e ingresos no declarados relacionadas con las ventas de fierro y cemento señaladas en la parte resolutiva segunda de la sentencia Nº 05/201 O y no así lo que dice la resolución 'se dejan sin efecto los cargos establecidos por ventas no declaradas" al ser la sentencia del a quo genérica y contradictoria en sus apreciaciones sin limitarse específicamente a que conceptos se refiere al realizar apreciaciones subjetivas contradictorias e intrascendentes." (Sic.}.

1.2 Motivos del recurso de casación

I.2.1 Casación en el fondo interpuesto por GRACO-SIN Santa Cruz Dicha resolución motivó que la parte demandada formule recurso de casación en el fondo (fs. 3015 a 3023), acusando incumplimiento, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, con los siguientes argumentos:

Que los de instancia omitieron la lectura del fundamento de la contestación a la demanda y del recurso de apelación presentado por la dministración Tributaria, incumpliendo normas sustantivas que son de orden público y cumplimiento obligatorio conforme el art. 91 del Código de procedimiento Civil (CPC), por lo que el Auto de Vista impugnado omitió la valoración de sus argumentos de acuerdo a las pruebas presentadas por lo que resulta lesivo a sus intereses, evidenciando también que el mismo es incongruente y contradictorio, puesto que no indica de manera puntual los conceptos y puntos apelados.

Que el Tribunal Ad quem en su Considerando II, no revisó ni analizó la carta presentada por el demandante en fecha 20 de abril de 2007, con relación a los servicios prestados por la COCECA S.A. a EBX S.A., la cual señala expresamente: "Los efectos derivados de la percepción de dinero no estaban destinados simplemente a la prestación de un servicio. representado para COCECA S.A. el inicio de gestiones comerciales que involucran la adquisición de fierro de construcción, áridos y cemento, incluyendo el transporte y estibaje de los productos indicados'; texto que hace

Referencia a la adquisición de bienes, en forma adicional al transporte y estibaje, actividades con las cuales el demandante pretendió justificar sus ingresos.

Que el Tribunal de Alzada obvió el art. 76 de la Ley Nº 2492, puesto que con la prueba presentada y ofrecida, se demostró que COCECA S.A. realizó la compra de fierro, cemento y áridos, resultando irreal señalar que COCECA S.A. no habría comprado dichos productos porque esa actividad es incompatible con sus funciones de transportista internacional.

Acusó también que el Auto de Vista en su Considerando IV, (Análisis de los contratos y las ventas e ingresos no declarados, Página 8), no consideró los arts. 787 del Código de Comercio (Ccom), 14 y 15 de la Ley N º 2492, de los que se debe señalar que, los contratos verbales pueden ser celebrados en materia comercial, pero los mismos no surten efecto en materia tributaria, es decir que, los contratos entre terceros no son oponibles al fisco, por tanto en el presente caso, cualquier contrato celebrado entre COCECA S.A. y EBX Siderúrgica de Bolivia S.A., no afecta la obligación tributaria que tiene COCECA S.A. ante el fisco.

Que el Tribunal de segunda instancia tampoco consideró los arts. 73, 1237 y 1238 del Ccom, abocándose al Informe del Auditor del Juzgado Primero Coactivo en materia Tributaria sobre lo relacionado con las ventas de fierro y cemento, siendo que COCECA S.A. señaló que su mandato es "verbal'; no existiendo documentación que sustente dicha afirmación, no obstante el SIN cuenta con la carta de 20 de abril de 2007, de lo que se tiene claramente que se obvió las pruebas documentales existentes en el expediente.

Refirió también en cuanto a las ventas no declaradas sobre la base de cuentas a rendir a terceros de los libros mayores y los extractos bancarios de las cuentas corrientes de COCECA S.A., que las transacciones de estas cuentas no reflejan las ventas no declaradas, sino que corresponden a la compra de fierro, cemento y otros materiales, y no así al pago de operaciones de transporte y logística como señaló la Sentencia, corroborando que hubo compra de material que posteriormente fue vendido incrementando su margen de utilidad, aspecto verificado debido a que existen desembolsos que efectuó EBX S.A. a COCECA S.A., depósitos realizados en el Banco Unión, aspecto que fue aclarado con la carta de 20 de abril de 2007.

Indico que la venta de dichos materiales se verificó en el libro mayor de CODECA S.A en la cuenta “cuentas a rendir de terceras empresas” (Registros 95,97,142,158,161y 162, , correspondiente a la entrega de fierro a EBX, y registros 93, 96, 98, 101, 112, 113, 116 a 119, 121, 122, 141, 143, 144, 157 y 174, correspondiente a entrega de cemento a EBX), así como también se evidencia dicho aspecto en los extractos bancarios donde se observa que COCECA S.A. recibió el pago por parte de EBX S.A. por las ventas realizadas.

Señaló con relación a que, incorrectamente se incluyeron como ventas no declaradas de fierro y cemento a la Empresa EBX S.A. importes que correspondían a operaciones contabilizadas en la misma cuenta, que sin embargo refieren a

operaciones de transporte y logística registradas que habitualmente desarrolla la Empresa y que se facturaron con posterioridad al nacimiento del hecho generador; la Sentencia no mencionó que documentación respaldaría tal aseveración, ya que Mínimamente debió hacer mención al número de factura que corresponde al supuesto servicio facturado con posterioridad al nacimiento del hecho generador (Periodo nov/2005 Bs.-15,513.60).

En ese mismo punto señaló que relativo a la cuenta del mayor, referida a cuentas a rendir a terceras empresas, debe tomarse en cuenta el art. 4.a) de la Ley Nº 843, que establece que en materia tributaria el hecho imponible nace no necesariamente con la transferencia del dominio de mercancía, sino también con el pago de dineros o lo que suceda primero.

Indicó también, en un cuadro, 39 números de facturas, con fechas, detalles, clientes e importes, señalando que resulta imposible corroborar que las notas fiscales plasmadas en dicho cuadro, correspondan a los conceptos por los cuales se repara en la vista de cargo de referencia, puesto que se observa que los conceptos son muy generales y ambiguos, y que no señalan que corresponderían a ventas o servicios prestados en la gestión 2005 u otros aspectos que permita corroborar lo aseverado por el contribuyente, lo que es un incumplimiento al art. 22.d) de la RA. 005-0043-99, ya que no existe otro documento de respaldo que demuestre que COCECA S.A. fue solamente el transportista de los bienes y productos vendidos a EBX S.A., y que el dinero que recibió la misma fue solo por servicios de transporte, puesto que esta aseveración es meramente verbal, debiendo tener presente el art. 21 de la RA. 005-0043-99.

Señaló respecto a las ventas de fierro que supuestamente fueron facturadas por el proveedor "Monterrey" (Usuario de zona franca comercial), que del análisis del Libro Mayor de COCECA S.A., se determinó que se realizó la venta de fierro de construcción por un total de 630,325.00 kilogramos, realizó también, un primer detalle de las ventas de fierro de COCECA S.A. a EBX Siderúrgica de Bolivia S.A., indicando que el contribuyente adjuntó como pruebas facturas comerciales de Monterrey S.R.L., solicitudes de transferencia, planillas de recepción, partes de recepción y notas de despacho de EBX S.A., realizando otros cuadros donde detalla dichos descargos, los cuales no serían suficientes para desvirtuar las ventas de fierro que hizo COCECA S.A. a EBX S.A., toda vez que las facturas presentadas carecen de validez porque no son correlativas en el número de emisión y no fueron visadas por el concesionario en el número de emisión, incumpliendo el art. 3.k) del Decreto Supremo (DS) Nº 27944, y haciendo aseverar que dichas facturas no corresponden a las transacciones comerciales sostenidas entre COCECA S.A. y EBX S.A.

Acusó que las facturas emitidas por Monterrey a EBX S.A., alcanzan un total de Bs.-630,325.00 kilogramos de fierro, mientras que de acuerdo a las solicitudes de transferencia, la cantidad de fierro ascendería a un total de 611,950.07 kilogramos, existiendo una diferencia de 18,374.93 kilogramos de fierro; teniendo también por otra parte que las planillas de recepción y partes de recepción, señalan que el transportador es ''Medios Propios" y el NIT es 1111111, por lo que COCECA S.A.

registrado con el NIT 1015317027, no pudo ser el transportista de fierro; por último señaló que las notas de despacho presentadas como descargo, consignan a los camiones con placas 438-EHG y 616-GAY, mismos que no se encuentran habilitados por la Aduana Nacional como unidades de transporte autorizadas, puesto que si COCECA S.A. de haber transportado dicho fierro, habría incumplido el art. 77 del DS Nº 25870, por lo que no existe prueba documental que demuestren que las ventas de fierro hubiesen sido facturadas por Monterrey a EBX S.A., debido a toda la inconsistencia de esta información.Que con relación a la depuración de crédito fiscal en el Impuesto sobre las utilidades de las empresas, se estableció que dicha depuración de facturas no está relacionada con la actividad del IVA, por lo que no pueden ser consideradas como gastos deducibles a efectos del IUE, puesto que el art. 8 del DS Nº 24051 y la Resolución Administrativa (RA) Nº 05-0041-99, establecen la forma de respaldo de las compras de bienes y servicios para su deducción en el impuesto.Finalmente acusó incongruencia entre lo analizado y lo resuelto por la

Sentencia y el Auto de Vista, puesto que la Sentencia en su ''Por Tanto'; en el segundo punto, resolvió dejar sin efecto los cargos establecidos por ventas no declaradas y los cargos de ventas de fierro y cemento e ingresos no declarados, indicando que las facturas depuradas por el concepto de IVA deben ser consideradas como gastos deducibles a efectos del IUE, pero el Auto de Vista, en su "Por Tanto'; también en su segundo punto, señaló dejar sin efecto los cargos establecidos por ventas e ingresos no declarados relacionados con la venta de fierro y cemento señaladas en la parte segunda de la Sentencia, e indicando que no se deja sin efecto lo que dice la Sentencia ''se dejan sin efecto los cargos establecidos por ventas no declaradas ", de lo que se observa una evidente incongruencia, debiendo tomar en cuenta el Auto Supremo 30 de 02/02/11, y las Sentencias Constitucionales (SSCC) 2016/2010-R de 09 de noviembre de 2010, 0486/2010-R de 5 de julio de 2010.

I.2.1.1 Petitorio

Concluyó solicitando al Tribunal de casación, que case en parte el Auto de Vista Nº 129 de 25 de febrero de 2011, dejando firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº 430/2007 de 20 de diciembre de 2007, puesto que el Auto impugnado resulta lesivo y atentatorio a los interés del Estado Plurinacional.

I.2.2 Casación en el fondo interpuesto por COCECAS.A.

La Empresa demandante señaló que el Auto de Vista impugnado, contiene decisiones contrarias a las normas aplicables y a los datos del proceso, incurriendo en errónea interpretación de la Ley y violación expresa de las normas legales, causando agravios irreparables a los derechos de COCECA S.A., por lo que procedió a reclamar lo señalado con los siguientes argumentos:

Que el Auto de Vista confirmó la Sentencia dejando sin efecto las "ventas e ingresos no declarados relacionadas con las ventas de fierro y cemento'; y "no así lo que dice la resolución ''se dejan sin efecto los cargos establecidos por ventas no declaradas" al ser la Sentencia del a quo genérica y contradictoria en sus apreciaciones sin limitarse específicamente a que conceptos se refiere al realizar apreciaciones subjetivas contradictorias e intrascendentes'; evidenciando en este aspecto que, dicho Tribunal, no fundamentó legalmente en qué consistía lo genérico, intrascendente y/o contradictorio de la Sentencia, así como tampoco valoró la total extensión de la prueba producida que fue la base para el informe del auditor y de la Sentencia.

Que la Sentencia señaló que se produjo prueba concordante, la cual consta de: documentales de fs. 1 a 521, pericial de fs. 2193 a 2205, 2207 a 2210 y 2212 a 2515, testifical de fs. 2156 a 2163 vta., y 2182 a 2183 vta., inspección ocular de fs. 2522 a

2535 y certificaciones de fs. 2605 a 2749, y de 2755 a 2763, la cual creó convencimiento al Auditor del Juzgado, mismo que en su informe de fs. 2770 a 2780 estableció que se comprobó que COCECA S.A. determinó los impuestos de IVA, IT e IUE conforme a Ley, concluyendo que la Resolución Determinativa Nº 430/2007 no procede, consecutivamente el mismo auditor emitió otro informe técnico contable de fs. 2951 a 2959, donde ratificó que el SIN no demostró de forma indiscutible que COCECA S.A. ejerció derecho propietario sobre los bienes cuya venta posterior no se declaró a efectos tributarios, indicando que el fiscalizador no explicó el carácter de no usuario de Zona Franca por parte de COCECA S.A., aspecto que demostró que COCECA S.A. no puede realizar actividades comerciales en Zona Franca, no explicando también cómo se pudo materializar la supuesta compra de materiales por parte de COCECA S.A., aspectos por los cuales se ratificó la improcedencia de la Resolución Determinativa antes señalada.

En ese entendido señaló también que, dicha Sentencia determinó que no se demostró la existencia de los hechos imponibles, puesto que la sola transferencia bancaria sin demostrar la venta de productos, resulta insuficiente, haciendo referencia a las documentales de fs. 1719 y 1720, y a la carta de la Empresa EBX S.A. cursante a fs. 1, carta por la que EBX S.A. confirmando que los desembolsos efectuados a COCECA S.A. eran para que la misma realice una gestión comercial, por

lo que el A qua estableció que la Resolución Determinativa impugnada no contiene explicación ni fundamentó, ni mucho menos demostró la realización de hechos generadores que permitan la determinación de tributos, aspecto reconocido también en el Auto de Vista donde se estableció que la Administración Tributaria no realizó una adecuada valoración al tomar transferencias bancarias como configuradoras de ventas, sin haber demostrado la existencia física en poder de COCECA S.A., a lo que COCECA S.A. contrariamente demostró la emisión de facturas correspondientes a su actividad, por lo cual no corresponde delimitar solamente a las ventas de fierro y cemento en la confirmación de la Sentencia, sino ampliarla a todos los supuestos hechos imponibles que corresponden a los periodos que fueron sujetos a la fiscalización de la cual surge la determinación, por lo que la Sentencia no tiene carácter genérico, puesto que se refiere solamente a las supuestas ventas no declaradas del numeral 1 de la Resolución Determinativa Nº 430/2007 de fs. 493 a 510, aspecto por el cual se razona que el Tribunal de Apelación incurrió en error de

hecho en la valoración de la prueba, al considerar ''genérico" el concepto de "ventas no declaradas', omitiendo aplicar también los arts. 69 y 74 del CTB, así como valorar los documentos otorgados por EBX S.A., omitiendo considerar los arts. 1291 y 1333 del Código Civil (CC).

Acusó errónea interpretación de la Ley, que llevó al indebido mantenimiento del reparo por Bs.-15,513.60.- y del cargo por nota de ITACAMBAS.A., facturada con "8 días de atraso", puesto que no se tomó en cuenta el carácter mensual de la liquidación, el pago de los impuestos al valor agregado y el impuesto a las transacciones, considerando que de existir el retraso entre el nacimiento del hecho generador y la facturación, conforme los arts. 10 y 77 de la Ley Nº 843, dichos impuestos son de liquidación mensual, por lo que debe cancelarse el mismo hasta fecha 20 de cada siguiente mes, conforme lo dispone el DS Nº 25619, por lo que de acuerdo al art. 47 del CTB la obligación de COCECA S.A. se vuelve deuda tributaria después de vencido dicho plazo, siendo que en el presente caso el error temporal en el momento de facturación no tiene incidencia económicamente hablando, al no generar perjuicio alguno en contra del fisco, puesto que al momento de liquidarse las ventas efectuadas en el mes se consideró también la factura emitida con retraso, pero dentro el mismo periodo, demostrando que se facturó con retraso pero se pagó oportunamente.

Indicó también sobre la facturación efectuada el 31 de diciembre de 2005 a la Empresa ITACAMBAS.A., que es evidente que debió facturarse al momento de recibir el anticipo como señala el art. 4 de la Ley Nº 843, pero que sin embargo nuevamente no se tomó en cuenta el carácter mensual de la liquidación del impuesto y que el error temporal que fue corregido antes de cualquier verificación e incluso antes de que termine el periodo, no afectó económicamente a nadie, no generó deuda tributaria, actualización, ni interés, puesto que al momento de la liquidación del Impuesto el error fue salvado.

Refirió indebido mantenimiento del cargo por Bs.-31,346.00, por omitir aplicar los arts. 69 y 74 del CTB, puesto que el A quo y el Tribunal Ad quem determinaron subsistente este reparo al no haberse presentado prueba que demuestre su inexistencia, violando de esta manera el principio de carga de la prueba, por lo que no se tomó en cuenta que se probó que la Administración Tributaria no fundamentó de forma legal sus cargos, basando los mismos en presunciones no comprobables, esto conforme establecieron el Informe del Auditor de fs. 2951 a 2959, la Sentencia de fs. 2968 a 2977 vta., e inclusive el Auto de Vista apelado, empero los juzgadores interpretaron erróneamente dichos arts. 69 y 76 del CTB, los cuales señalan que la parte demandada debe demostrar el hecho generador, situación que no sucedió, puesto que se exigió a COCECA S.A. que pruebe lo inexistente, concluyendo además que COCECA S.A. no habría probado sus pretensiones.

Que sobre el mantenimiento del cargo por cuentas por cobrar de ZOFRAMAQ S.A., el Tribunal Ad quem, no fundamentó porque razón no tomó en cuenta el informe de perito presentado por parte de COCECA S.A. de fs. 2193 a 2205,omitiendo cumplir lo ordenado por los arts. 192.2) del CPC y 1333 del ce, siendo que en segunda instancia debe valorarse nuevamente la prueba presentada, donde se debió tomar en cuenta el balance correspondiente a las gestiones sobre las que versa este punto y la Resolución de aceptación sobre el acogimiento al programa transitorio voluntario excepcional, aspecto demostrado con los documentos de fs. 1841 a 1854, por lo que no correspondía el mantenimiento de este cargo, más aún cuando se tiene que las SSCC 350/2010 de 22 de junio, 752/2002-R de 25 de junio y la 1369/2001-R de 19 de diciembre, concluyen que cuando no se fundamenta una determinación se toma en realidad una decisión de hecho y no de derecho, constituyendo esta falta de fundamentación, incumplimiento del art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Señaló también indebido mantenimiento del reparo por la depuración de Crédito fiscal, por errónea Interpretación del art. 8 de la Ley Nº 843, puesto que el Tribunal Ad quem al depurar los billetes de avión, no tomó en cuenta que la empresa desarrolla operaciones en zonas alejadas de los centros nacionales de consumo y producción, lo que hace necesario el traslado de personal de la empresa (Técnicos, asesores externos, proponentes de negocios de servicios y bienes, etc.), a otras localidades, por lo que no se valoró correctamente los descargos de fs. 1175 a 1187, que demuestran que las facturas cumplen lo determinado por el art. 8 de la Ley Nº 843. Refirió que también se rechazó el crédito fiscal generado por las facturas de gastos de refrigerios, compra de combustibles, medicamentos, transporte en radio taxi, publicidad, y otros similares que son gastos administrativos de la empresa y que cumplen los requisitos formales exigidos por Ley, por lo que no se valoró correctamente los descargos de fs. 676 a 1188, así como no se tomó en cuenta el principio de realidad económica expresado en el art. 8.II de la Ley Nº 2492, evidenciándose que dicho Tribunal se apartó del criterio sostenido por el Auditor del Juzgado de fs. 2951 a 2959.

Denunció que se omitió el art. 379 del CPC, lo cual generó incorrecta valoración de la prueba extemporánea y falta de valoración de prueba solicitada oportunamente, puesto que las pruebas fueron presentadas fuera del plazo legal de los 5 días, además que dichas pruebas resultan impertinentes porque tratan de probar hechos que no fueron objeto de fundamentación por parte de la Administración Tributaria.

Finalmente señaló que los de instancia omitieron hacer referencia a la prueba aportada oportunamente de fs. 2756 a 2763, con las cuales se refuerza la verdad de sus afirmaciones.

I.2.2.1 Petitorio

Finalizó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case parcialmente el

Auto de Vista, declarando probada plenamente la demanda.

CONSIDERANDO 11:

11.1 Fundamentos Jurídicos del fallo

Que así planteados los recursos de casación en el fondo, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene:

11.1.1 En relación al recurso de casación interpuesto por GRACO-SIN Santa Cruz

Se observa que el reclamo principal de este recurso, se concentra en que

COCECA S.A., a criterio de la parte recurrente, no habría realizado solo el servicio de transporte, sino habría comprado cemento, fierro y otros materiales de las Empresas ITACAMBAS.A. y Monterrey S.R.L., para posteriormente venderlos a la Empresa EBX S.A., hecho que habría sido demostrado con la carta de 20 de abril de 2007, con los extractos bancarios y los registros del libro mayor de COCECA S.A., con las facturas de transporte de COCECA S.A. hacia EBX S.A. las cuales serían muy generales y ambiguas, con las facturas de las Empresas ITACAMBAS.A. y Monterrey S.R.L., las cuales no serían correlativas en el número, no corresponderían a la gestión 2005 y no estarían visadas por el concesionario, así como con toda la prueba aportada al proceso, por lo que corresponde analizar y valorar las mismas.

Respecto a que el Tribunal Ad quem no analizó correctamente la carta de 20 de abril de 2007, se tiene que, dicha literal expresa: ''Antecedentes legales y económicos de la operación con EBX En cuanto a la emisión de las facturas de COCECA {Ver cuadro de facturación) en el año de 2006, es necesario aclarar que esto se debió a que en esa fecha se hicieron las conciliaciones finales con EBX determinándose en ese momento los honorarios de COCECA, consiguientemente el hecho imponible no se perfeccionó al momento de la percepción de los fondos sino al cumplirse las obligaciones encomendadas encuadrándose este acto en lo señalado por el art. 17 inc. 2 del Código Tributario; es preciso señalar que el objeto de la prestación por su esencia no se reduce a una simple prestación de servicios, figura en la cual sería aplicable lo dispuesto por el art. 4) de la Ley 843 ( .. el hecho imponible se perfecciona a la conclusión del servicio a la entrega del anticipo lo que ocurra primero), sino que los efectos derivados de la percepción del dinero no estaban destinados simplemente a la prestación de un servicio, representaban para COCECA S.A. el inicio de las gestiones comerciales, que involucraban la adquisición de fierro de construcción, áridos y cemento incluyendo el transporte y estibaje de los producto indicados, en tanto o se concluya con la entrega final de lo comprometido, EBX se constituía en acreedor hasta el momento de las conciliación y rendición de cuentas, momento en el cual se establecen definitivamente los honorarios por gestión comercial a favor de COCECA S.A. emitiéndose las facturas correspondientes."(Sic.) Del análisis de este texto, se advierte que dicha carta, hace mención a un contrato comercial, indicando que aparte de la prestación de servicios, se debía adquirir fierro de construcción, áridos y cemento, puesto que la percepción de dinero estaba destinada a dicha adquisición y a la prestación de servicios de COCECA S.A. como gestor de gestión comercial, señalando también que hasta que no se concluya la entrega final, EBX se constituiría en acreedor, de lo que se concluye que COCECA S.A. no confesó expresamente que hubiera comprado los materiales mencionados, para luego revenderlos o generar utilidades, como equivocadamente señala la parte

demandada, aspecto que el Tribunal Ad quem analizó correctamente, concluyendo que la carta objeto de análisis, conforme los arts. 1322 y 1323 del ce, y 408.3 del CPC, no constituye una confesión extra judicial, estableciendo que la parte demandada interpretó de forma incompleta la carta de 20 de abril de 2007, siendo que la misma solo constituye un acto de comercio que aclara la relación comercial entre EBX S.A. y COCECA S.A. por servicio de transporte.

En ese mismo sentido, debe tenerse presente que el art. 1237 del Ccom establece el concepto de mandato, señalando que: "Por el mandato comercial una de las partes se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de la otra'; así como también el art. 787 del mismo cuerpo legal dispone que: "(FORMA DE EXPRESAR LA VOLUNTAD). En materia comercial, la voluntad de contratar y de obligarse se puede expresar verbalmente y por escrito, salvo que la ley exija determinada solemnidad como requisito esencial para la validez del contrato, en cuyo caso éste no se perfecciona sino cuando se llene tal solemnidad'; de lo que se interpreta que el contrato verbal entre COCECA S.A. y EBX S.A., tiene plena validez, puesto que era un acuerdo donde COCECA S.A. se obligaba a ejecutar una compra de material (Fierro y cemento) a nombre de su mandante EBX S.A. y luego a prestar sus servicios de transporte, para trasladar el mismo material que compró de Zona Franca Comercial, hacia Zona Franca Industrial, aspecto corroborado con las literales de fs. 227 a 228, 1786 a 1788 y 1915, aspecto que el Tribunal Ad quem analizó correctamente en su Auto de Vista, no siendo aplicables los arts. 14 y 15 de la Ley Nº

2492, puesto que COCECA S.A. no realizó la compra de materiales para sí, sino, valga la redundancia, para su mandante EBX S.A. y, al ejecutar el servicio de transporte, estaría gravado por otros tributos establecidos por Ley.

Asimismo respecto al erróneo análisis de los contratos y ventas de ingresos no declarados, donde COCECA S.A. no habría demostrado que su mandato era verbal y que contrariamente existe la carta de 20 de abril de 2007, se tiene que; como se indicó ut supra, la carta solo demuestra un acto de comercio entre la Empresa demandante y EBX S.A.; ahora, si bien es cierto que el art. 14 de la Ley Nº 2492, señala que los contratos y convenios celebrados entre particulares en materia tributaria, en ningún caso serán oponibles al fisco, en el caso concreto, de acuerdo al principio de verdad material, se evidencia que COCECA S.A., conforme la prueba adjunta al expediente, realizó el mandato de compra de cemento y fierro a favor de EBX S.A., por lo cual la misma, no sería sujeto pasivo de la obligación tributaria por el pago de Impuesto al Valor Agregado (IVA), y del Impuesto a la Transacción (IT),

toda vez que, GRACO-SIN no demostró fehacientemente la participación de COCECA S.A., como comprador de cemento, fierro y otros materiales, ni mucho menos una posterior supuesta reventa de dichos materiales, evidenciándose al contrario la existencia de abundante prueba que demuestra que COCECA S.A., realizó el servicio de transporte a favor de EBX S.A., por lo cual el art. 14 de la Ley Nº 2492, no se encuentra en cuestionamiento en la presente problemática. En tal sentido, de la revisión de los antecedentes y de todas las documentales adjuntas al proceso, se advierte que COCECA S.A. demostró fehacientemente que tenía un acuerdo o contrato verbal de gestión comercial con la Empresa EBX S.A., conforme al siguiente detalle de pruebas:

i) La nota de fs. 1, donde EBX S.A. expresó y confirmó que los desembolsos que se realizó a favor de COCECA S.A., correspondían a recursos o dinero entregado con el objeto que COCECA S.A. realizara la gestión comercial y logística, como mandatario de la Empresa EBX S.A., adquiriendo fierro de la Empresa Monterrey S.R.L. y cemento de la Empresa ITACAMBAS.A.; ii) Las Facturas de fs. 8 a 22 y 137 a 160, las cuales demuestran que EBX S.A. fue la Empresa que compró cemento de la Empresa ITACAMBA S.A., a través de su mandatario COCECA S.A.; así como el servicio de transporte que realizó COCECA S.A. a favor de EBX S.A., siendo el detalle de las mismas:

Facturas de compra de cemento.

Nº de Factura Fecha de Factura Detalle de Factura

---

Monto de la Factura

1

153,520.00 Bs.•

160 30/09/2005 cemento portatil embpoldasoI

22,565.82 as-:=-

161 30/09/2005 Cemento Porüend a

251 1- 31/10/2005 Cemento Portland Embolsado 64,640.00 BS.•

492 31/10/2005 Cemento Portland a Granel

193,047.36 eS::-

-- - 299,742.14~

342 30/11/2005 Cemento Portland a Granel

-- -- ---- 205,968.90 Bs.•

416 29/12/2005 Cemento Portland a Granel

417 29/12/2005 Cemento Portland Embolsado 32,320.00 Bs. •

---- 47,833.60 Bs.•

491 30/01/2006 Cemento Portland Embolsado