AS/0839/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 839/2019-RRC

Sucre, 17 de septiembre de 2019

Expediente : Chuquisaca 12/2019

Parte Acusadora : Zenaida Garrón Serna

Parte Imputada : Fermina Murillo de Zamora

Delito : Despojo

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 20 de febrero de 2019, mediante buzón judicial cursante de fs. 150 a 163, Fermina Murillo Quispe de Zamora, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 56/2019 de 7 de febrero, de fs. 140 a 147, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Zenaida Garrón Serna contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1.  Antecedentes.

Por Sentencia 28/2016 de 28 de septiembre (fs. 53 a 62), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Fermina Murillo Quispe de Zamora, absuelta de pena y culpa de la comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, con costas a calificarse en ejecución de Sentencia.

Contra la mencionada Sentencia, la acusadora particular Zenaida Garrón Serna (fs. 65 a 68 vta.) interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 350/2017 de 4 de diciembre, dejado sin efecto por Auto Supremo 802/2018 RRC de 10 de septiembre; en cuyo mérito se emitió el Auto de Vista 56/2019 de 7 de febrero, por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró parcialmente procedente el recurso planteado y deliberando en el fondo declaró autora de la comisión del delito de Despojo a Fermina Murillo de Zamora, imponiendo la pena privativa de libertad de dos años y seis meses a ser cumplida en la cárcel pública de San Roque.

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 309/2019-RA de 8 de mayo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

La recurrente acusa que el Tribunal de alzada incurrió en una revalorización probatoria, aludiendo que en el considerando IV sobre el primer motivo denunciado, señaló lo siguiente: “advirtiéndose que el Juez de mérito, en la Sentencia confutada evidentemente solo ha analizado y fundado su resolución en uno de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal atribuido a la procesada, incluso con evidente error respecto del mismo, pues la posesión conforme a la doctrina no solo se ejerce a través de terceros, en este caso inquilinos, evidenciándose que dicho juzgador; no obstante advertir, que la procesada había procedido a invadir áreas comunes que también pertenecen en propiedad a la ahora querellante, conforme concluye en el considerando tercero de la Sentencia, absolviendo a la misma sin tomar en cuenta el otro bien jurídico cual es el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes con el que ostenta la señalada víctima y que la posesión de un bien inmueble también se la ejerce a través de terceros, en este caso los inquilinos de la querellante, aspecto ilógico con lo resuelto, conforme el segundo y tercer párrafo II (premisa menor de fs. 61 y segundo párrafo de fs. 61 vta.,)” Por ello, alude que el Tribunal de alzada se dio a la tarea de revisar la testifical de cargo – Zenaida Garrón – y en ese sentido le otorgó algún tipo de valor probatorio adicional a esa declaración, pese a que en Sentencia ya se estableció valor al manifestar que dicha atestación fue pertinente ”siempre que sea corroborada por otra prueba” porque el objeto de la acusación se circunscribió al hecho ocurrido el 12 de junio de 2015 en el que se le habría privado de ingresar a un “cuarto de baño en el interior del inmueble” y que la querellada se hubiera mantenido en dicha parte del inmueble despojándole de no poder hacer uso sobre su derecho real de ocupar el baño y las áreas comunes; es decir que la querellante estableció que el hecho era referente a “despojar a otro de la tenencia de un inmueble manteniéndose en él”, pero en forma audaz habría generado confusión en alzada, al referir que si bien no se probó lo del baño, se habría probado el “despojar del ejercicio de un derecho real constituido expulsando a los ocupantes”, siendo que el Tribunal de apelación otorgando valor probatorio a otros medios, forzó la aplicación de esa vertiente para la subsunción del hecho al tipo penal, porque líneas abajo también refirió “acciones de la acusada constatadas por el a quo y se subsumen al delito de despojo, puesto que la misma impidió con medidas de hecho privando la ocupación del inmueble común a la querellante, sobre las áreas comunes del inmueble y el baño que era uso exclusivo de la misma cerrándolo con candado, siendo que este espacio en cuestión cuenta con un derecho real constituido y que lo ejercía mediante sus inquilinos, conforme también lo evidencio el Juez inferior, concurriendo el señalado tipo penal bajo el modo i) invasión del ejercicio de los derechos que como tenedores comunes ejercía también la querellante a través de inquilinos ii) manteniéndose la acusada en el inmueble invocando tener título de propiedad, impidiendo al ocupante pasivo del bien común, seguir ejerciendo los derechos sobre él que le corresponden, iii) expulsando a los inquilinos para poseer ella sola la totalidad del inmueble común, aspecto que no ha sido correctamente compulsado por el a quo y que se subsume el defecto acusado, resultando procedente este motivo”.

La recurrente sobre dicho aspecto, sostiene que en alzada también se señaló que el despojo se produjo “privando de la ocupación del inmueble común a la querellante” empero el tipo penal de Despojo solo versaría sobre tres posibilidades, la primera invadiendo el inmueble, la segunda manteniéndose en él y la tercera expulsando a los ocupantes, arguyendo por ello que ninguna de estas posibilidades habrían ocurrido, es más en referencia a la ocupación del baño quedó como hecho no probado en Sentencia, por lo que el Tribunal de apelación, no podía referir que concurrieron todos los elementos constitutivos del tipo penal sino fundamentó de qué manera los hechos se subsumirían. Por otra parte, habría vuelto a revalorizar prueba a momento de resolver el segundo motivo pues señaló “aunque con los errores advertidos al momento de resolver el primer motivo del recurso, tanto en relación al presunto despojo del baño y áreas comunes, al sostenerse por parte del a quo que la querellante nunca las ha poseído, sin tomar en cuenta que él mismo constató que la querellante tuvo siempre alquilado los ambientes del inmueble a través de los cuales ejercita tal posesión; así como también haberse demostrado contar sobre ellos un derecho real de propiedad, acreditando la existencia de dos bienes jurídicos protegidos, por lo que resulta parcialmente procedente”. Haciendo notar, que en alzada se incorporó nuevos elementos no plasmados en Sentencia, pues no solo refirió el supuesto derecho posesorio que la querellante tendría sobre el baño, sino sobre el presunto derecho propietario, ingresando a revalorizar prueba porque en Sentencia quedó establecido en el considerando de la fundamentación probatoria intelectiva lo siguiente “A.2. se tiene también demostrado que la Señora Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2 del inmueble, quien ocupa tres ambientes a través de sus inquilinos (tienda, trastienda y cocina), no habiendo ocupado nunca el lugar, y que ahora el motivo de conflicto con la otra propietaria Fermina Murillo es por la propiedad de un baño que se encontraría en el segundo patio. A.6. De la prueba aportada no se advierte que Zenaida Garrón hubiese ocupado el cuarto de baño que ahora demanda…. A.8. De la prueba aportada, no se advierte que en los hechos, hubiera afectado las áreas comunes, y el baño que la querellante estaba utilizando con anterioridad, ella no demostró que haya ocupado los mismos, por lo que no existe el despojo de la posesión que acusa”, sobre este aspecto, refiere que el Juez inferior ya consideró que lo único probado por la querellante, era que su exclusiva propiedad solo fue la tienda, una trastienda y cocina, conforme la prueba PDD3 valorada con carácter referencial pero corroborada por las testificales, cuando aclaran que el baño era de propiedad de la acusada registrado en testimonio de propiedad como parte de sus dominios, posesión que ocupó mediante su inquilina Carmen Rosa Carvajal desde hace más de 17 años, entonces por dicha situación se advierte que en alzada volvieron a valorar elementos que el Juez inferior ya había valorados.

Asimismo, a momento de resolver el cuarto motivo recurrido en apelación restringida, el Tribunal de apelación cambió en forma descarada todo el fundamento de valoración realizado por el Juez inferior, porque se entiende que si el apelante invoco errónea valoración de la prueba debió limitarse a verificar las reglas de la sana crítica y no referir “esto se debió valorar así y no de esta manera” por ello se transgrediría el principio de inmediación, pues el Juez de Sentencia sabría porque les otorgó determinado valor o restó valor a otras pruebas, por lo que sostiene que en alzada se revalorizó pruebas.

Posteriormente, la recurrente refirió que la parte querellante en su apelación restringida expresó que el Juez inferior en la “parte considerativa” fundamentó la existencia del delito, pero en la “parte dispositiva” concluyó que no hubo delito, alegando una presunta contradicción, situación que fuere falsa según la recurrente, pues en la Sentencia no se estableció en ninguna parte, que el Juez hubiera concluido con la subsunción del hecho, si bien en la parte considerativa hizo referencia a existencia de hechos, el Juzgador fue cauto en sostener los motivos que originaron el hecho denunciado y establecer si ese hecho constituiría Despojo, a ese fin claramente especificó que dichas acciones no constituyeron delito alguno, puesto que si bien se acreditó que se puso una calamina en la puerta de ingreso al patio, pero por dicha situación no se le privó su ejercicio real sobre el baño, debido a que no tendría derecho real constituido sobre el mismo, situación que a criterio de la recurrente no se habría acreditado, extremo que el Tribunal de alzada revalorizó al señalar “por lo que se tiene que las acciones de la acusada constatadas por el a quo, se subsumen al delito de Despojo, puesto que la misma impidió con acciones de hechos la ocupación del inmueble común a la querellante, sobre las áreas comunes y el baño que era de su uso exclusivo de la misma, cerrándolo con candado, pues cuenta con un derecho real constituido y que lo ejercita por sus inquilinos”; al respecto, la Sala de apelación invocaría cuestiones de hecho y no de puro derecho, puesto que otorgar determinado valor probatorio a las declaraciones de la víctima y a la documental de cargo y restar valor a la testifical y documental de descargo, concluyendo que el baño es de propiedad de la acusada como de la querellante, aspecto que con esta nueva valoración y fundamentación de hecho realizado en alzada, le sirvió para subsumir los componentes del tipo penal a todos los contemplados por el art. 351 del CP, a tal efecto invocó los Autos Supremos 463/2010 de 1 de octubre, 160/2007 de 2 de febrero, relativos a la revalorización probatoria.

Sostiene también que al momento de imponerse la pena en alzada no se fundamentó en absoluto el Auto de Vista impugnado, sobre la aplicación del art. 37 del CP, relacionada a la personalidad del autor, sin justificar el quantum de la pena fue condenada a dos años y seis meses, situación que considera la recurrente a su vez, un defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3 del CPP, en vulneración al debido proceso, derecho a la defensa, convenciones y tratados internacionales.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicitó se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene la emisión de una nueva Resolución.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 309/2019-RA de 8 de mayo, cursante de fs. 169 a 174, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Fermina Murillo Quispe de Zamora, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1.  De la Sentencia.

Por Sentencia 28/2016 de 28 de septiembre, el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Fermina Murillo Quispe de Zamora, absuelta de pena y culpa de la comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, con costas a calificarse en ejecución de Sentencia, en base a los siguientes hechos probados:

Que el bien inmueble ubicado en la calle Junín N° 721 pertenece a varios propietarios quienes tienen áreas comunes como acciones individualizadas como patios, pasillos entre las que se encuentra Zenaida Garrón y Fermina Murillo de Zamora.

Que Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2 fracción del inmueble ubicado en la Calle Junín, quien ocupa tres ambientes (tienda, trastienda y cocina) a través de sus inquilinos, no habiendo habitado la misma el lugar, y que el motivo del conflicto con la otra propietaria Fermina Murillo de Zamora es por la propiedad de un baño que se encuentra ubicado en el segundo patio (ex corral).

Que Fermina Murillo obstruyó el ingreso de la acusadora al patio, al haber colocado calamina sobre su puerta de ingreso, por lo que el 12 de junio de 2015 la querellante Zenaida Garrón intentó retirar las calaminas situación que no le fue permitido por la acusada y sus familiares.

Que, Fermina Murillo ocupa una de las áreas comunes (pasillo de ingreso como una cafetería), asimismo se ocupó de hacer refacciones de los patios del inmueble sin el consentimiento de todos los propietarios, puesto que Zenaida Garrón señaló no tener conocimiento de aquello puesto que la acusada no le permitía el ingreso a los patios comunes.

Que, la acusada pretendió oponer en instancias judiciales civiles la posesión continua de un baño ubicado en el interior del segundo patio al seguir un proceso de usucapión en contra de todos los propietarios, baño que la acusadora manifiesta ser la propietaria y tener derecho sobre el mismo.

De la prueba aportada no se advierte que la propietaria Zenaida Garrón hubiese ocupado el cuarto de baño que ahora demanda, que si bien manifiesta que lo hubiese tenido años antes por tres de sus inquilinos y posteriormente cerrado con un candado sin haberlo utilizado y que los últimos meses hubiese sido refaccionado sin su autorización por la acusada, situación que no fue demostrado, por cuanto de la inspección judicial y de la prueba testifical que ofreció Carmen Rosa Carvajal dicho cuarto es ocupado por la inquilina de Fermina Murillo.

De la inspección judicial se pudo observar que los dueños de los departamentos avanzaron hacia el patio común, creando pequeños espacios como una especie de patio pequeño, a excepción de la acusadora Zenaida Garrón, a quien se le hubiese obstruido el paso con calaminas apoyadas en la puerta de su inmueble y que posteriormente fueron retiradas, observándose también escombros de la acusada Fermina Murillo hacia el sector que le correspondería del patio de Zenaida Garrón.

De la prueba aportada, no se advierte que se hubiera afectado las áreas comunes y con relación el baño que la querellante se hubiera estado utilizando con anterioridad, puesto que ella no demostró que haya ocupado los mismos, por lo que no existe el Despojo a la posesión que se acusa.

II.2.  Del recurso de apelación restringida.

Notificada con la Sentencia, Zenaida Garrón Serna interpone recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:

Errónea aplicación de la Ley sustantiva (art. 370 inc. 1) del CPP], en relación a: i) art. 351 del CP; toda vez, que su acusación fue dirigida de forma clara en sentido de que la conducta de la imputada se subsumía al tipo penal denunciado; puesto que, el 12 de junio le impidió de forma violenta el ingreso a las áreas comunes del inmueble, despojándole del ejercicio de un derecho real constituido, manteniéndose en una parte de su inmueble como lo es el cuarto de baño, donde además sin derecho alguno realizó refacciones para luego ponerle un candado, apropiándose de esa fracción para su beneficio propio; empero, la Sentencia aplicando erróneamente el art. 351 del CP, no consideró que el tipo penal solo considera despojo el hecho de privar o despojar la posesión o tenencia de un inmueble; sino, también de despojar o privar el ejercicio de un derecho real constituido sobre un inmueble, emitiéndose la Sentencia solo en base a una parte del tipo penal referente al despojo de la posesión o tenencia de un inmueble; no existiendo fundamentación sobre el despojo de un derecho real constituido sobre las áreas comunes del inmueble, que habían sido obstruidas con una calamina que fue reconocido en Sentencia en su punto A3; y, ii) art. 87.II del Código Civil (CC); que establece que la posesión se ejerce también por medio de otras personas, no resultando cierto que no hubiere utilizado las áreas comunes.

Falta de enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada [art. 370 inc. 3) del CPP]; ya que, la Sentencia había restringido su análisis y la determinación del Despojo acusado solo en referencia al cuarto de baño, excluyendo las áreas comunes, no considerando que fue despojada del libre ejercicio del derecho que tiene sobre dichas áreas.

Insuficiente fundamentación de la Sentencia [art. 370 inc. 5) del CPP]; en relación al despojo de las áreas comunes, pese a reconocer en el considerando tercero punto A3, que la imputada obstruyó el ingreso al patio; sin embargo, no realizó un análisis del elemento constitutivo del delito en relación al ejercicio de un derecho real constituido por lo que su fundamentación en insuficiente.

Valoración defectuosa de la prueba [art. 370 inc. 6) del CPP]; toda vez, que la Sentencia basó su análisis sólo en relación al despojo del cuarto de baño; y no, respecto a si hubo o no despojo del ejercicio del derecho real constituido sobre las áreas comunes, que también fue objeto de acusación,  incurriendo en defectuosa valoración de las pruebas PDC-1 escritura pública 52/2001 y PDC-2 escritura pública 692/2011, que no le resultan referencial, sino fundamental, ya que, evidenciarían que su persona tiene un derecho real constituido sobre el patio del inmueble y el corral en una octava parte; asimismo, respecto a la valoración realizada de la prueba testifical de descargo de Fabiola Echalar Matienzo, la Sentencia concluyó que tenía manifiesto interés de favorecer a la acusada al ser la mamá de su novio; empero, dicha declaración sería fundamental a efectos de establecer la verdad histórica, ya que, fue testigo presencial del hecho de 12 de junio de 2015, manifestando que fue la imputada quien puso la calamina, lo que debió ser valorada de forma integral con la demás prueba como las declaraciones de la propia acusada y de Fidelia Quispe Miranda.

Contradicción en la parte dispositiva y la parte considerativa de la Sentencia (art. 370 inc. 8 del CPP). toda vez, que en su Considerando cuarto había alegado que la acusada obstruyó el ingreso de Zenaida Garrón Serna al patio, lo que le da la razón de que si se cometió el delito de Despojo en relación al ejercicio del derecho real constituido, que tiene sobre las áreas comunes del inmueble como lo es el patio, contradictoriamente había declarado a la imputada absuelta de la comisión del delito de Despojo.

II.3. De la subsanación del recurso de apelación restringida.

Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por decreto de 27 de marzo de 2017 (fs. 81), observó el recurso de apelación restringida, concediéndole a la apelante el plazo de 3 días para su subsanación, bajo conminatoria de rechazo; a cuyo efecto, la querellante por memorial de fs. 83 a 84, cumplió con las omisiones alegando que:

En relación al segundo motivo, la falta de enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada, defecto del art. 370 inc. 3) del CPP, en relación a las áreas comunes, la norma vulnerada sería el art. 360 inc. 2) del CPP. En cuanto al tercer motivo, acusó la fundamentación insuficiente de la Sentencia defecto del art. 370 inc. 5) del CPP, que la norma vulnerada sería el art. 360 inc. 3) de la citada norma adjetiva penal.

En cuanto al cuarto motivo, la aplicación que pretende es que el juzgador cumpla el art. 359 del CPP, que valore la prueba consistente en las documentales PDC-1 y PDC-2 que establecen el derecho real constituido, pretendiendo que el Juez en observancia del art. 173 del CPP, les otorgue total validez aplicando las reglas de la sana crítica.

Respecto, al quinto punto de apelación referente a la contradicción en la parte dispositiva y la parte considerativa defecto previsto por el art. 370 inc. 8) del CPP, la norma erróneamente aplicada sería el art. 124 de la citada norma adjetiva penal, pretendiendo que la Sentencia guarde congruencia en su parte considerativa con la parte resolutiva; ya que, al evidenciarse el despojo de las áreas comunes, deberá ser condenatoria.

II.4.  Del Auto de Vista anulado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista 350/2017 de 4 de diciembre, bajo los siguientes argumentos:

Respecto a la errónea aplicación de la Ley sustantiva contenida en el art. 351 del CP, defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP; refiere que, lo previsto por el art. 351 del CP, no solo protege la posesión o tenencia de un determinado bien inmueble; sino también, el ejercicio de un derecho real constituido sobre él, como el derecho de propiedad conforme lo había señalado la doctrina legal emanada del Auto Supremo 197/2013 de 11 de julio, de donde desprende que existen varias formas comisivas del delito de Despojo y que para su configuración no necesariamente debe exigirse que el actor obre con violencia o que su conducta se subsuma a todos los elementos objetivos establecidos en el tipo, que el Despojo se consume, ya sea despojando a otra persona “`de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes y que para dicho fin también emplee indistintamente la violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier u otro medio ”(Autos Supremos 254 de 22 de julio de 2005 y 338 de 5 de abril de 2007)”, advierte que el Juez de mérito evidentemente sólo analizó y fundó la resolución en uno de los bienes jurídicos protegidos del tipo penal, incluso con evidente error respecto del mismo, pues la posesión no sólo se ejerce de manera directa por el titular; sino también, puede ser ejercida a través de terceros, en este caso inquilinos, evidenciando también que el juzgador, no obstante, de advertir que la procesada había procedido a invadir las áreas comunes que también pertenecen en propiedad a la querellante, como concluye en el considerando tercero de la Sentencia, absuelve a la misma sin tomar en cuenta el otro bien jurídico protegido, cual es el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes que ostenta la querellante y que la posesión de un bien inmueble, también se la ejerce a través de terceros, en el caso los inquilinos de la querellante, cuando de manera ilógica con lo resuelto en segundo y tercer párrafo del parágrafo II (premisa menor o fáctica), fs. 61 la Sentencia sostiene `Se tiene demostrado que la señora Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2 fracción del inmueble de calle Junín 721, quien ocupa tres ambientes (tienda, trastienda y cocina) a través de sus inquilinos, no habiendo la misma habitado nunca el lugar, pue siempre alquilo sus ambientes, por lo que las áreas comunes de la que también es dueña de una fracción no ha sido utilizada por la Sra. Barrón`, continúa alegando que `Asimismo está probado que la ahora acusada Fermina Murillo, en mérito de que es propietaria de una parte del inmueble ubicado en la calle Junín No. 721, ha ido haciendo mejoras de las áreas comunes (pasillos y patios), sin la autorización de los otros copropietarios , puesto que la ahora querellante señala desconocer aquel extremo. Asimismo ha ido ocupando áreas comunes, específicamente el pasillo de ingreso al inmueble para el uso de snack´; concluyendo que `Se tiene evidenciado conforme a las declaraciones testificales de descargo, de la acusada y la acusante, que la Sra. Fermina Murillo, obstruyó el ingreso de Zenaida Garrón Serna al patio, al haber colocado calaminas sobre su puerta de ingreso hacia el patio común, a lo que en fecha 12 de junio de 2015 la Sra. Garrón hubiese intentado retirar las calaminas, aspecto que no le fue permitido por la acusada y sus familiares, pero posteriormente se la retiró´; aspecto que, evidentemente se subsume en el defecto de sentencia acusado, por lo que éste motivo del recurso resulta procedente.

Respecto a la falta de enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada, defecto de sentencia inserto en el art. 370 inc. 3) del CPP con infracción del art. 360 inc. 2) del referido Código; conforme advierte, de la relación fáctica de la Sentencia, no le resulta evidente que no se hubiere hecho una enunciación circunstanciada del hecho fáctico; puesto que, en dicha fundamentación fáctica si se halla plasmada y en la fundamentación intelectiva y jurídica de la Sentencia aunque con los errores advertidos en el primer motivo, tanto en relación al presunto despojo del baño como de las áreas comunes, al sostenerse por parte del A quo que la querellante nunca las ha poseído; sin tomar en cuenta que él mismo constató que la querellante había tenido siempre alquilado los ambientes del inmueble, objeto del proceso a través de los cuales ejercita tal posesión; así también, como haber demostrado contar sobre ellos con un derecho real de propiedad; es decir, acreditando la existencia de dos bienes jurídicos protegidos por la norma contenida en el art. 351 del CP, consiguiente este motivo solo resulta parcialmente procedente.

En cuanto al tercer motivo fue declarado inadmisible.

Con relación a la defectuosa valoración de la prueba, defecto de sentencia previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP en relación a las pruebas PDC-1 y PDC-2; además, de la valoración realizada a la prueba testifical de descargo con relación a la testigo Fabiola Echalar Matienzo, advierte que si bien el A-quo le asigna relativo valor a las mismas; sin embargo, las valora y a partir de dicha valoración establece que la querellante resulta ser propietaria de parte del bien inmueble objeto del proceso, así como de las partes comunes del mismo, con los otros co-propietarios; empero, con los errores advertidos a tiempo de resolver los dos primeros motivos, por lo que el presente motivo resulta parcialmente procedente.

Respecto a la existencia de contradicción entre la parte dispositiva y la parte considerativa, defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 8) del CPP, conforme advirtió a tiempo de resolver los dos primeros motivos del recurso, que el A quo, estableció como hecho fáctico también el despojo de las áreas comunes, concluyendo que éste se había acreditado, con la invasión por parte de la acusada y sin permiso de los otros copropietarios del pasillo común; pero que sin embargo y de la manera errónea establecida al resolver el primer motivo del recurso, termina absolviendo a la acusada, aspecto que, constituye defecto de sentencia acusado en el motivo en examen, que sumados a los errores anteriormente detectados, constituyen violación al debido proceso tutelado por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), en su componente de debida, suficiente y coherente fundamentación de los fallos judiciales y que supone el defecto absoluto inconvalidable previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, que no puede ser subsanado por el Tribunal de alzada pues de conformidad a la uniforme doctrina legal aplicable emanada del Auto Supremo 192/2013 de 11 de julio, emitido por la Sala Penal Primera carece de facultad para cambiar la situación jurídica del encausado de absuelto a culpable y viceversa, así como para valorar o en su caso revalorizar la prueba previamente valorada por los jueces y Tribunales a quo, por lo que debido al error detectado que resulta ser un error de derecho determinante para la decisión adoptada por el Juez, si bien en observancia de la doctrina legal establecida tendría que disponerse el reenvío del juicio oral; sin embargo, teniendo en cuenta los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva a que tiene derecho las partes en litigio, siendo que los errores constatados resultan enteramente atribuibles al Juez a quo, no resulta justo, ni tampoco legal, cargárselo a los litigantes renovando el juicio. por ello, el Tribunal de alzada dispone que le corresponde al mismo juzgador de mérito subsanar el error cometido, conforme lo tiene delineado la doctrina legal establecida del Auto Supremo 883/2014 de 22 de diciembre, pronunciado por la Sala Penal Liquidadora.

II.5. Del Auto Supremo 802/2018 RRC de 10 de septiembre.

La recurrente reclama, que el Auto de Vista incurrió en errónea y defectuosa aplicación e interpretación del art. 351 del CP y de los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 444 de 15 de octubre de 2015 y 197 de 11 de julio de 2013; puesto que, determinó la existencia de tipicidad, alegando que se había acreditado que la imputada procedió a invadir las áreas comunes; sin embargo, había sido absuelta inobservando el otro bien jurídico protegido que era el derecho real constituido sobre las áreas comunes; lo que le resulta falaz; toda vez, que de la Sentencia no tendría como demostrado que la acusadora hubiere acreditado posesión sobre el baño o haya ejercido algún derecho real sobre las áreas comunes, no considerando el Tribunal de alzada que el tipo penal es de resultado y exige tres modalidades: i) Invadiendo el inmueble, en su caso no se puede invadir lo que es de uno mismo; puesto que, son comunes e indivisibles; ii) Manteniéndose en él, que en su caso se tiene probado que su persona es propietaria de una superficie del terreno que a su vez es copropietaria de las áreas comunes; y, iii) Expulsando a los ocupantes,; que en su caso no se puede expulsar de un área común a alguien que jamás ocupó el mismo.

Ingresando al análisis del presente motivo, corresponde remitirnos a las conclusiones arribadas en la Sentencia y tenidos como hechos probados, donde cabe destacarse las siguientes: “que el bien inmueble ubicado en la calle Junín Nº 721 pertenece a varios propietarios quienes tienen acciones individualizadas y áreas comunes de las que todos son dueños (…) propietarias en las que se encuentran la Sra. Zenaida Garrón Serna y la Sra. Fermina Murrillo de Zamora”; “que la Sra. Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2, fracción del inmueble de la Calle Junín 721, quien ocupa tres ambientes (tienda, trastienda y cocina), a través de sus inquilinos, (…); y que ahora el motivo del conflicto con la otra propietaria de una fracción del inmueble Fermina Murillo de Zamora es por la propiedad de un baño que se encontraría ubicado en el segundo patio (ex corral)”; “que la Sra. Fermina Murillo, obstruyó el ingreso de la acusante al patio, al haber colocado calaminas sobre su puerta de ingreso hacia el patio común, a lo que en fecha 12 de junio de 2015 la Sra. Garrón hubiese intentado retirar las calaminas, aspecto que no le fue permitido por la acusada y sus familiares”; “Que la Sra. Fermina ocupa una de las áreas comunes -pasillo de ingreso- como una cafetería, asimismo se ocupó de hacer refacciones de los patios del bien inmueble sin consentimiento de todos los propietarios, puesto que la copropietaria Zenaida Garrón señala no haber tenido conocimiento de aquello, puesto que la acusada no le permitía el ingreso a los patios comunes”; “no se advierte que la propietaria Zenaida Garrón Serna hubiese ocupado el cuarto de baño que ahora demanda, que si bien manifiesta que lo hubiese tenido años antes ocupado por tres de sus inquilinos y posterior a ello cerrado con un candado sin haberlo utilizado y que durante los últimos meses éste hubiese sido refaccionado sin su autorización por la acusada, la mismas no demostró este extremo; por cuanto, de la inspección judicial y de la prueba testifical que ofreció Carmen Rosa Carvajal Flores, dicho cuarto de baño es ocupado por la inquilina de Fermina Murillo”; “De la inspección judicial se pudo observar que cada dueño de cada departamento (…) hubiesen avanzado hacia el patio común creando con delimitaciones pequeños espacios como una especie de patio pequeño, a excepción de Zenaida Garrón Serna, a quien se le hubiese obstruido el paso con las calaminas apoyadas en la puerta de su inmueble (…), observándose también escombros de la Sra. Fermina Murillo hacia el sector que le corresponde del patio de la Sra. Zenaida Garrón” (sic). Añadiendo el Tribunal de mérito que el elemento del tipo penal de Despojo posesión no fue demostrado por la parte acusadora, por lo que al no cumplir con ése elemento principal del tipo penal, no puede ingresar a considerar la existencia de los otros elementos del Despojo, concluyendo que la conducta de la imputada no se acomoda al supuesto hipotético descrito por el art. 351 del CP; por cuanto, no se acreditó la concurrencia de todos los elementos típicos, por lo que correspondía absolverla.

Notificada la querellante con tal determinación, formuló recurso de apelación restringida cuyos fundamentos fueron extractados en el acápite II.2 de esta Resolución; respecto a lo cual, el Tribunal de alzada abrió su competencia y en relación a la denuncia concerniente a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, advirtió que el art. 351 del CP, no solo protege la posesión o tenencia de un determinado bien inmueble; sino también, el ejercicio de un derecho real constituido sobre él, como el derecho de propiedad, conforme lo había delineado el Auto Supremo 197/2013 de 11 de julio, advirtiendo que el Juez de mérito sólo analizó y fundó la Resolución en uno de los bienes jurídicos protegidos del tipo penal, incluso con evidente error respecto del mismo, pues la posesión no solo se ejerce de manera directa por el titular; sino también a través de terceros, en este caso inquilinos, evidenciando también, que el juzgador no obstante de advertir que la procesada había procedido a invadir las áreas comunes que también pertenecen en propiedad a la querellante, la había absuelto, sin tomar en cuenta el otro bien jurídico protegido, cual es el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes que ostenta la querellante y que la posesión de un bien inmueble, resultándole ilógico lo resuelto en el segundo y tercer párrafo del parágrafo II (premisa menor o fáctica) de la Sentencia en el que sostendría “que la señora Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2 fracción del inmueble de calle Junín 721…”, añadiendo “que la ahora acusada Fermina Murillo, en mérito de que es propietaria de una parte del inmueble ubicado en la calle Junín No. 721, ha ido haciendo mejoras de las áreas comunes (pasillos y patios), sin la autorización de los otros copropietarios”; concluyendo que ”la Sra. Fermina Murillo, obstruyó el ingreso de Zenaida Garrón Serna al patio, al haber colocado calaminas sobre su puerta de ingreso hacia el patio común…”, por lo que, concluyó que la denuncia era evidente.

Continuando con los fundamentos del Auto de Vista recurrido, a tiempo de resolver el defecto del art. 370 inc. 8) del CPP, advirtió que el A quo, había establecido como hecho fáctico también el despojo de las áreas comunes, que ése hecho se había acreditado, con la invasión por parte de la acusada y sin permiso de los otros copropietarios del pasillo común; sin embargo, la Sentencia había terminado absolviéndola.

De los argumentos expuestos por el Tribunal de alzada, no se advierte que a tiempo de determinar la tipicidad hubiere incurrido en una fundamentación falaz e inaudita como arguye la recurrente; puesto que, ciertamente el art. 351 del CP, no solo protege la posesión o tenencia de un bien inmueble como había concluido la Sentencia; sino que también, protege el ejercicio de un derecho real constituido sobre él, que fue correctamente señalado por el Tribunal de alzada; tampoco, resulta evidente que no se hubiere demostrado que la acusadora particular haya acreditado posesión sobre el baño o las áreas comunes; puesto que, el Auto de Vista explicó que dichas áreas comunes también se las posee a través de terceros “en este caso los inquilinos de la querellante”, deducción que se apoyó en el segundo hecho probado de la Sentencia, donde si bien como refiere la recurrente solo establecería que la querellante ocupó la tienda, trastienda y cocina, fue a través de sus inquilinos; no obstante, del primer hecho probado de la Sentencia, donde señaló que el bien inmueble pertenece a varios propietarios quienes tienen acciones individualizadas y “áreas comunes de las que todos son dueños, en las que se encuentran la Sra. Zenaida Garrón Serna (querellante) y la Sra. Fermina Murrillo de Zamora (imputada)”, de donde se comprende por qué el Tribunal de alzada concluyó que las áreas comunes estaban poseídas a través de sus inquilinos, resultando la interpretación del Auto de Vista recurrido coherente y no falaz e inaudito, no incurriendo hasta esta parte en contradicción con los precedentes invocados; toda vez, que estableció la tipicidad del delito acusado, mediante una interpretación coherente de los hechos probados establecidos en Sentencia.

Ahora bien, respecto a que el Tribunal de alzada no consideró las tres modalidades que exigiría el tipo penal, consistentes en: i) Invadiendo el inmueble, alegando la recurrente que en su caso no se puede invadir lo que es de uno mismo; puesto que, son comunes e indivisibles; ii) Manteniéndose en él, que en su caso se tiene probado que su persona es propietaria de una superficie del terreno, que a su vez es copropietaria de las áreas comunes; y, iii) Expulsando a los ocupantes, que en su caso no se puede expulsar de un área común a alguien que jamás ocupó el mismo. De los argumentos expuestos en el Auto de Vista recurrido, la denuncia no resulta evidente; puesto que, el Tribunal de alzada estableció la concurrencia del delito de Despojo; por cuanto, en la conducta de la imputada había operado el modo invadir las áreas comunes, elemento que conforme se advirtió en el desarrollo del acápite III.1.1 de este Auto Supremo, sí puede concurrir, aún el sujeto activo alegue ser el propietario de las áreas comunes, ello debido a que, si bien tiene la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real constituido sobre las áreas comunes, no son exclusivos; sino de uso común, entonces sí puede concurrir en la conducta de la imputada el modo invadir el inmueble; toda vez, que estaría privando a aquellos en alguna medida del ejercicio de los derechos que como tenedores comunes ejercían, por lo que no se advierte contradicción del Auto de Vista recurrido con el Auto Supremo 254 de 22 de julio de 2005 como arguyó la recurrente; puesto que, el Tribunal de alzada evidenció e interpretó que en la conducta de la imputada concurrió uno de los modos de consumación del delito de Despojo.

En cuanto, a la contradicción de la Resolución recurrida con el Auto Supremo 338/2007 de 5 de abril que alega la recurrente; ya que, establecería que se tiene terminantemente prohibido obviar elementos del tipo penal objetivo; al respecto, el precedente invocado conforme fue extractado en el acápite III.1 de este fallo, no establece lo aseverado por la recurrente; sino por el contrario sentó doctrina en el entendido de que para la subsunción del tipo penal de Despojo, no necesariamente debía exigirse el cumplimiento de todos los elementos establecidos en el art. 351 del CP; consecuentemente, no resulta contradictorio a la Resolución recurrida; puesto que, en el caso de autos se evidenció que constató que en la conducta de la imputada concurrió el modo invadiendo el inmueble, elemento que acorde lo desarrollado en el acápite III.1.1 de esta Resolución sí puede concurrir, aún se alegue la propiedad de la tenencia común.

Finalmente, respecto a la errónea y defectuosa aplicación e interpretación de los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 444 de 15 de octubre de 2015 y 197 de 11 de julio de 2013; en cuanto al primero y último, si bien fueron mencionados en la emisión del Auto de Vista recurrido, a tiempo de resolver la denuncia concerniente al defecto de sentencia, inserto en el art. 370 inc. 1) del CPP, en base a los fundamentos ya expuestos en párrafos anteriores, no se advierte que hubiere incurrido en errónea y defectuosa interpretación o aplicación de los Autos Supremos citados; por el contrario, se tiene que se emitió en observancia de los mismos; con relación al segundo Auto Supremo (444 de 15 de octubre de 2015), de la revisión de la Resolución recurrida, se tiene que no fue mencionado ni citado, por lo que no podría incurrir en una errónea interpretación respecto a ella como arguye la parte recurrente.

Por los fundamentos expuestos se concluye que el Auto de Vista recurrido, respecto al motivo sujeto a análisis, no incurrió en contradicción con los precedentes invocados, consecuentemente deviene en infundado.

Respecto a la inobservancia de los arts. 413 y 414 del CPP.

Reclama la recurrente que el Tribunal de alzada inobservó los arts. 413 y 414 del CPP; toda vez, que de manera parcializada exigió que el Juez de mérito de manera directa emita sentencia condenatoria, haciendo creer que se trataría de un error de derecho, cuando lo resuelto fue una cuestión de hecho, ya que, el Tribunal de alzada hubiere subsanado los errores, conminando al mismo Juez emita sentencia, limitándole de poder ser juzgada ante un nuevo Tribunal en juicio de reenvío, situación nunca antes vista en un Estado de Derecho, que vulnera el principio de inmediación como vertiente del debido proceso, acceso a la justicia y seguridad jurídica.

Al respecto invocó el Auto Supremo 022/2010 de 3 de febrero; que fue dictado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Estupro, Homicidio en Grado de Tentativa, Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Lesione Leves, donde evidenció, que el Tribunal de alzada cambió la situación jurídica del imputado de absuelto a condenado en desconocimiento de que la acreditación de los elementos constitutivos de un tipo penal conlleva a la comprobación de hechos y la valoración de la prueba; por lo que concluyó el Tribunal de alzada debía disponer su anulación y la realización de un nuevo juicio, aspecto por el que dejó sin efecto el Auto de vista recurrido, estableciéndose la siguiente doctrina legal aplicable: “De acuerdo a la filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio, no siendo el medio jerárquico para revalorizar pruebas o revisar cuestiones de hecho, competencia que se encuentra reservada exclusivamente a los Jueces o Tribunales de Sentencia, razón por la cual si el Tribunal de apelación advierte defectuosa valoración de la prueba debe anular total o parcialmente la sentencia, disponiendo la realización de un nuevo juicio por otro Tribunal.

El Tribunal de alzada sin necesidad de reenvío puede subsanar errores de derecho existentes en el proceso, pero nunca revalorizar la prueba, ya que lo contrario significaría desconocer el principio de inmediación que constituye el eje central en la producción probatoria, cuya valoración está reservada exclusivamente para los Tribunales de sentencia sean estos colegiados o unipersonales”. (Las negrillas son propias).

Del precedente extractado, se tiene que resolvió una temática similar procesal a la que reclama la recurrente, por lo que será considera a tiempo de efectuar el análisis de la denuncia, previa consideración de orden doctrinal:

Facultad del Tribunal de apelación ante la errónea aplicación de la norma sustantiva.

Ante la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada asuman con precisión los alcances del recurso de apelación restringida, que constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la dictación de la Sentencia; por ello no debe entenderse que dicho recurso sea el medio idóneo que le faculte, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el Tribunal de alzada advierte que la Sentencia incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, lo que le corresponde es anular total o parcialmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, en previsión de la primera parte del art. 413 del CPP, que dispone “Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, el tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal”.

Ahora bien, ante la misma denuncia (errónea aplicación de la norma sustantiva); ya sea, alegada por el imputado, cuando considere que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos, que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba; o, por el acusador que ante la absolución del imputado reclamaría que los hechos demostrados y establecidos en Sentencia, sí se subsumirían en la conducta tipificada acusada o en alguna tipificada en el Código Penal; en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba, lo que le está prohibido; por cuanto, los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, entonces le corresponde únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcto o no, de advertir que el Juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar directamente el mismo a través de la emisión de una nueva Sentencia, así lo estableció el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre que señala: “…este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.