AS/0843/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 843/2017

Sucre: 16 de agosto 2017

Expediente: LP – 151 – 16 – S

Partes: Marcela Gonzales Badani. c/ “La Primera” Entidad Financiera de

Vivienda y otro.

Proceso: Nulidad de Escritura Pública y otros.

Distrito: La Paz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 496 a 502 vta., formulado por La Primera Entidad Financiera de vivienda representada por Juan Mauricio Diez Canseco Arce, en contra del Auto de Vista signado con Resolución Nº 58/2016 de 23 de febrero de 2016 que cursa de fs. 415 a 417 vta., pronunciado por Sala Civil Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz en el proceso de Nulidad de Escritura Pública y otros seguido por Marcela Gonzales Badani en contra de Rafael Viscarra Conde y la entidad recurrente, la concesión de fs. 509 la admisión de fs. 513 a 514, y todo lo inherente.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez Quinto de Partido de Familia de la ciudad de La Paz, pronuncia la Sentencia signada con Resolución Nº 278/2013 de 29 de abril de 2013 que cursa de fs. 243 a 245, que declara probada la demanda de fs. 2 a 8 subsanada a fs. 81, como consecuencia del mérito anula la Escritura Pública Nº 705/2000 suscrita entre la Asociación Cultural de Ahorro y Préstamo Para la Vivienda “La Primera” y Rafael Viscarra Conde, sobre el 50% de la porción que corresponde a la actora Marcela Gonzales Badani en la comunidad de gananciales, sobre del departamento Nº 1002 piso 10 del Edificio Guanabara Avda. Arce esq. Cordero Zona de Sopocachi, registrado en Derechos reales bajo la partida computarizada Nº 01416410 disponiendo que en ejecución de sentencia se proceda a cancelar el Asiento A-3 del folio real que le corresponde; asimismo refiere que en relación al resarcimiento de daños por hecho ilícito se declara improbada, al no haberse justificado su existencia.

Apelada la resolución de primera instancia se pronuncia el Auto de Vista de fs. 415 a 417 vta., que confirma la Resolución Nº 340/2011 de fs. 178 a 179 y la Sentencia de fs. 243 a 245; describe el antecedente fáctico del proceso y la decisión adoptada por el Juez de primera instancia para señalar que el Juez ha examinado las pruebas abonadas por ambas partes obteniendo la convicción del aspecto respaldatorio de la causa petendi, la demostración del vínculo matrimonial de los consortes Viscarra/Gonzales, a tiempo de celebrarse el contrato de mutuo suscrito entre Rafael Viscarra y la Mutual La Primera, conllevando los efectos y presunciones legales respecto al patrimonio de aquel asimismo describe que la prueba tiene la finalidad de construir el juicio partiendo de la convicción y lógica jurídica conforme al art. 397 del Código de Procedimiento Civil; asimismo sostiene que la excepción de cosa juzgada ha tomado en cuenta tres elementos que describe el art. 1319 del Código civil entre ellas la causa petendi refiriendo que la tercería de dominio excluyente ante el Juzgado de Partido Quinto en lo civil ha sido introducida en un proceso de ejecución, aspecto discordante del presente proceso.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En la forma.-

Acusa el segundo considerando del Auto de Vista y el Auto de fs. “845” ha vulnerado el art. 265.I de la Ley Nº 439, refiriendo que en su recurso de apelación en los numerales 1.1. y 1.2 expresó el agravio del art. 90 del Código de Procedimiento Civil, describe que la excepción de cosa juzgada fue planteada en la contestación a la demanda como excepción perentoria y debía ser resuelta en sentencia empero fue resuelta como previa, sobre dicho agravio el Auto de Vista no indica nada al respecto.

Refiere que en la apelación se describió nulidad de sentencia por no haber sido resueltas las excepciones de Mutual La Primera y de la Defensora de oficio, no se efectuó ninguna valoración a la prueba documental esencial y decisiva para la resolución de la causa como las Escrituras Públicas Nº 16747/97 y 5575/2008 infraccionando los arts. 162.2) del Código de Procedimiento Civil.

Acusa que el Auto de Vista vulnera el art. 265.I del Código Procesal Civil, al omitir pronunciarse sobre los agravios de la apelación que importa infracción del art. 115 de la Constitución Política del Estado, respecto al art. 101 del Código de familia sobre la determinación de bienes gananciales adquiridos dentro del matrimonio y no antes de la vigencia del mismo; no existe pronunciamiento sobre las leyes citadas y la interpretación del porqué la conclusión que el bien propio adquirido por Rafael Viscarra Conde se convierte en un bien ganancial, luego de 18 meses de su compra; describen que no se valora la prueba por la que confirma la Sentencia que declara nula la Escritura Pública Nº 705/2000 de 24 de agosto de 2000, concluyendo que el Auto de Vista no responde a la congruencia en sentido de que el Auto de Vista no se pronuncia sobre los agravios del recurso de apelación, cita el Auto Supremo Nº 11/2012 de 16 de febrero de 2012 y la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, las Sentencia constitucionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014 que refiere sobre la congruencia.

En el fondo.-

Acusa violación e incorrecta aplicación de los arts. 101 y 103 del Código de Familia, señalando que conforme lo documentos públicos reconocidos por los arts. 1289 del Código Civil se encuentra probado que el inmueble constituido en garantía hipotecaria de préstamo otorgado mediante E.P. Nº 705/2000 de 24 de agosto constituye bien propio del prestatario, del cual la actora no tuvo derecho ganancial; describe que el inmueble se acredita por la E.P. Nº 16.747/97 de 12 de agosto de 1997 (fs. 205 a 210), adquirió el inmueble 18 meses antes del matrimonio contraído con la actora, señalando que conforme a los arts. 101 y 103 del Código de Familia el bien inmueble resulta ser uno propio la E.P. Nº 16.747/97 fue inscrita en Derechos Reales en fecha 01 de septiembre de 1997, adquiriendo publicidad y oponibilidad conforme al art. 1538 del Código Civil; señala que por el certificado de matrimonio de fs. 201 cuyo valor probatorio está asignado por el 1534 de Código Civil fue celebrado en fecha 25 de febrero de 1999, acusando que al haberse declarado la nulidad de la E.P. Nº 705/2000 de 24 de agosto de 2000 y de la hipoteca constituida convierte un bien propio en uno ganancial, con el fundamento de que en la E.P. Nº 705/2000 la actora debió dar su consentimiento que vulnera los arts. 101 y 103.1 del Código de Familia, concluye que el bien al ser propio, el contrato contenido en la E.P. Nº 705/2000 ni la constitución de hipoteca requería consentimiento de la demandante.

Acusa error de hecho, describiendo las E.P. Nº 160747/97 (fs. 205 a 210) y 705/2000 (fs. 51 a 53), el folio real (fs. 211) el certificado de matrimonio (fs. 201), constituyen documento públicos que tienen la fe probatoria asignada por los arts. 1289 y 1296 del Código Civil, para señalar que el documento contenido en la E.P. N 705/2000 no requería consentimiento de la actora no se encuentra dentro de las causales de nulidad y anulabilidad de contrato descritos en los arts. 549 y 551 del Código Civil, señal que la hipoteca ha sido constituida por el único propietario al no ser un bien ganancial, la declaratoria de nulidad ha sido dispuesto en infracción del art. 252 de Código Civil, y el art. 1372 del mismo cuerpo legal describe que la hipoteca solo puede constituirla el propietario, y no requería la aceptación dela demandante al no tener derecho ganancialicio, sobre el error de hecho cita el Auto Supremo Nº 1115/2015 de 04 de diciembre.

Acusa error de derecho en la apreciación de las pruebas, cita las pruebas documentales descrita en los puntos 1, 2, 3, y 4 del punto anterior describe que su valor probatorio está en el art. 1289 del Código Civil, describe que el certificado de fs. 201 tiene el valor probatorio del art. 1534 de Código Civil; describe que el préstamo contenido en la E.P. Nº 705/2000 de 24 de agosto y la constitución de la hipoteca recae sobre un bien propio que reúne los requisitos del art. 450 del Código civil y no se encuentra comprendido dentro de causales de nulidad o anulabilidad que señalan los arts. 549 y 551 del Código Civil.

Por lo que solicita casar el Auto de Vista y declarar improbada la demanda de nulidad.

De la contestación al recurso de fs. 505 a 508 vta.-

Describe que mediante la E.P. Nº 16747/97 se adquirió un departamento y su parqueo, con la propietaria del inmueble en favor de Rafael Viscarra Conde con financiamiento Hipotecario de La Primera, y que con su pareja que se encontraba en unión libre amparo en el art. 165 del Código de Familia. Describe que mediante la E.P. 240/97 refiere haber pagado a la propietaria la suma de $us.29.000 para que les preste documentos para solicitar un préstamo de dinero de $us.32.000.- refiriendo que el préstamo fue autorizado y pactado por la actora y Rafael Viscarra Conde, y canceló puntualmente las cuotas desde su cuenta personal de fs. 12 a 22, y refiere que el certificado de matrimonio demuestra su vínculo desde el 25 de febrero de 1999 (fs. 201). También refiere haber efectuado un pago extraordinario por $us.1.000.- asimismo describe que liberó de hipoteca el garaje conforme a la E. P. Nº 331/2000 ante Notaría de Fe Pública Dra. Sandra Cabrera Ríos. Asimismo refiere haber solicitado extracto del saldo adeudado que le fue negado al no ser parte del préstamo, cuando era la nombrada quien cancelaba las deudas; asimismo describe que iniciaron una demanda ejecutiva en contra de Rafael Viscarra y se entera que el mismo hubiera adquirido otro préstamo por la suma de $us.27.000.-

Acusa que en proceso ejecutivo de cobro de dinero, el Juez dejó en indefensión a su esposo negándole la tercería de dominio excluyente y se adjudicó el departamento con un palo blanco; en cuanto a la prueba de ganacialidad describe que antes de adquirir el bien inmueble entre Rafael Viscarra conde y la actora ya existía unión conyugal libre o de hecho conforme al art. 158 del Código de Familia y al consolidar la unión libre con el matrimonio se consolidó el bien como ganancial, prueba de ello es que el esposo cede todos los bienes fincados en el matrimonio en su favor, como se advierte de la demanda de divorcio de fs. 74 y el poder Nº 247/2001, de fs. 277 y el Juez emite la Sentencia de fs. 75 a 76 y le otorga la minuta de sobre el departamento y su garaje de fs. 78.

Expone que la Sentencia de fs. 243 a 245 y el Auto de Vista de fs. 415 a 417 vta., para señalar que la excepción de cosa juzgada fue declarada improbada, siendo el recurso infundado.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1. DE LOS PRINCIPIOS DE RIGEN LAS NULIDADES PROCESALES.

En el Auto Supremo N° 212/2016 de 11 de marzo, se ha desarrollado doctrina sobre los principios que rigen las nulidades procesales, habiendo expuesto lo siguiente: “Precisamente por los fundamentos expuestos precedentemente, en razón al caso de Autos, corresponde a continuación referirnos de manera específica a algunos de los principios que regulan la nulidad procesal, los cuales ya fueron desarrollados en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el Nº 158/2013 de 11 de abril, 169/2013 de 12 de abril, 411/2014 de 4 de agosto, 84/2015 de 6 de febrero, en virtud a los cuales diremos:

Principio de especificidad o legalidad.- Este principio se encuentra previsto por el artículo 105-I del Código Procesal Civil, en virtud a él "no hay nulidad sin ley específica que la establezca" (pas de nullité sans texte). Esto quiere decir que para declarar una nulidad procesal, el Juez ha de estar autorizado expresamente por un texto legal, que contemple la causal de invalidez del acto. Sin embargo, este principio no debe ser aplicado de manera restringida, pues, resulta virtualmente imposible que el legislador pudiera prever todos los posibles casos o situaciones que ameriten la nulidad en forma expresa, y siguiendo esa orientación la doctrina ha ampliado este principio con la introducción de una serie de complementos, a través de los cuales se deja al Juez cierto margen de libertad para apreciar las normas que integran el debido proceso, tomando en cuenta los demás principios que rigen en materia de nulidades procesales, así como los presupuestos procesales necesarios para integrar debidamente la relación jurídico-procesal.

Principio de finalidad del acto.- Partiremos señalando que este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de especificidad o legalidad, pues en virtud a este, habrá lugar a la declaratoria de nulidad si el acto procesal no cumplió con la finalidad específica por la que fue emanada, y en contraposición a lo señalado, en el caso de que el acto procesal, así sea defectuoso, cumplió con su finalidad, no procederá la sanción de la nulidad.

Principio de Conservación.- Este principio da a entender que en caso de que exista duda debe mantenerse la validez del acto, esto en virtud a que se debe dar continuidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, la nulidad no sea de tal importancia que lesione la calidad misma del acto.

Principio de Trascendencia.- Si bien resulta evidente que el alejamiento de las formas procesales ocasiona la nulidad o invalidez del acto procesal, empero esta mera desviación no puede conducir a la declaración de nulidad, razón por la cual se debe tener presente que para la procedencia de una nulidad tiene que haber un perjuicio cierto e irreparable, pues no hay nulidad sin daño o perjuicio “pas de nullite sans grieg”, es decir que previamente a declarar la nulidad se debe tener presente el perjuicio real que se ocasionó al justiciable con el alejamiento de las formas prescritas. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale".

Principio de Convalidación.- Partiremos señalando que convalidar significa confirmar, revalidar; en esa lógica, cuando se corrobora la verdad, certeza o probabilidad de una cosa, se está confirmando. De esta manera, este principio refiere que una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, dejando pasar las oportunidades señaladas por ley para impugnar el mismo (preclusión); en otras palabras, si la parte que se creyere perjudicada omite deducir la nulidad de manera oportuna, vale decir en su primera actuación, este hecho refleja la convalidación de dicho actuado, pues con ese proceder dota al mismo de plena eficacia jurídica, a esta convalidación en doctrina se denomina convalidación por conformidad o pasividad que se interpreta como aquiescencia frente al acto irregular; por lo expuesto se deduce que la convalidación se constituye como un elemento saneador para los actos de nulidad.

Principio de preclusión.- Concordante con el principio de convalidación tenemos al principio de preclusión también denominado principio de Eventualidad que está basado en la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, encontrando su fundamento en el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que deben desarrollarse los actos procesales. A este efecto recurrimos al Dr. Pedro J. Barsallo que refiere sobre el principio de preclusión que: “En síntesis la vigencia de este principio en el proceso, hace que el mismo reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Tribunal, dentro de las fases y periodos, de manera que determinados actos procesales deben corresponder necesariamente a determinados momentos, fuera de los cuales no pueden ser efectuados y de ejecutarse carecen totalmente de eficacia”. De ello se establece que el proceso consta de una serie de fases o etapas en las cuales han de realizarse determinados actos, por lo que una vez concluida la fase procesal, las partes no pueden realizar dichos actos y de realizarlos carecerán de eficacia, surgiendo así una consecuencia negativa traducida en la pérdida o extinción del poder procesal involucrado, pues se entenderá que el principio de preclusión opera para todas las partes.