AS/0847/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 847/2018-RRC

Sucre, 17 de septiembre de 2018

Expediente : Potosí 8/2018

Parte Acusadora : Álvaro Fernández Gonzalo (Gerente General Sociedad Previsión BBVA, Administradora de Fondo de Pensiones S.A.)

Parte Imputada : José Guido Quevedo Gonzáles

Delito : Apropiación Indebida de Aportes

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 15 de enero, cursante de fs. 822 a 827 vta., José Guido Quevedo Gonzales, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 57/17 de 31 de octubre de 2017, de fs. 790 a 794 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por Álvaro Fernández Gonzalo en su condición de Gerente General de BBVA Previsión S.A. contra el recurrente, por la presunta comisión del delito Previsional de Apropiación Indebida de Aportes, previsto y sancionado por el art. 345 Bis parágrafo primero del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 24/2017 de 5 de mayo (fs. 644 a 648), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a José Guido Quevedo Gonzales, autor de la comisión del delito Previsional de Apropiación Indebida de Aportes, previsto y sancionado por el parágrafo primero del art. 345 Bis del CP, imponiendo la pena de cinco años de presidio y cien días multa a razón de Bs. 1.- (un boliviano) por día, con costas y reparación de daños a favor de la víctima, regulable en ejecución de Sentencia.

Contra la mencionada Sentencia, Gladys Esperanza Coro Villca en representación de BBVA Previsión S.A. (fs. 661 a 664) y el imputado José Guido Quevedo Gonzales (fs. 743 a 753 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 57/17 de 31 de octubre de 2017, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedentes ambos recursos de apelación intentados; por ende, confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del recurso de casación en análisis.

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 482/2018-RA de 29 de junio, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme el mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado, incurrió en falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista impugnado, además de atentar al principio de legalidad, taxatividad, potestad reglada, seguridad jurídica y debido proceso, por la falta de fundamentación y porque no habría circunscrito su resolución a los puntos cuestionados en su recurso de alzada, concretamente no se habría pronunciado sobre el elemento subjetivo del tipo penal condenado, pues en su entender el delito previsto por el art. 345 bis del CP, sólo podría ser cometido por el empleador y no por un administrador, ésta última denominación que habría sido mencionada por el Tribunal de apelación; empero, en Sentencia no habrá sido establecida con ningún elemento probatorio: señala que esa falta de fundamentación y motivación sobre el elemento del tipo penal extrañado, se encuentra en el acápite denominado “Consideraciones de la Sala, inc. 2)” del Auto de Vista impugnado, el cual es transcrito por el impugnante, quien refiere que el tipo penal acusado de manera expresa señala que el sujeto activo es el empleador, que la propia ley de Pensiones, no establece que los representantes legales puedan ser agentes de retención, siendo esa calidad para la entidad o para los propietarios, la Ley 065 definiría el referido término, señalando que es una persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, que contrata a otra persona bajo relación de dependencia laborar, por lo que reitera que su persona no tiene esa calidad, por lo que no se encontraría obligado a efectuar los depósitos por contribuciones o aportes solidarios.

Refiere que el Ad quem, también incurrió en falta de fundamentación al omitir pronunciarse sobre la denuncia de incorporación ilegal de la prueba documental A-1, A-2, A-3, A-4, A-5, A-6, A-7, A-8, A-9, A-1’, A-11, A-12, A-13, -A-14, A-15, A-16, A-17, A-18, A-19, A-20, A-22, A-23, A-24 y A-25, pese a que habría planteado exclusión probatoria conforme lo previsto por el art. 341 del CPP; defecto de sentencia sobre el cual el Tribunal de apelación habría referido que no es factible realizar cuando se denuncia dicha actividad como defecto de Sentencia. Argumento de alzada que es observado por el impugnante, quien refiere que la norma en la cual amparó la existencia del defecto de Sentencia referido, es el inc. 4) del art. 370 del CPP, por lo que la observación realizada generaría la inaplicabilidad del inc. 5) del artículo referido; agrega que esa falta de resolución constituye defecto absoluto conforme lo previsto por el inc. 3) del art. 169 Y 124 del CPP, vulnerándose el debido proceso en su vertiente de la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, derecho a la defensa y seguridad jurídica. Refirió también que la prueba cuya incorporación observa, no fue obtenida según lo previsto por los arts. 13, 277, 340, 341 inc. 5) con relación a los arts. 171 y 172 del CPP.

Denuncia también, que el Tribunal de apelación habría resulto de manera general la denuncia sobre la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, en el cual habría reclamado que no existe en Sentencia un elemento probatorio para establecer su calidad de sujeto activo del tipo penal, previsto por el art. 345 bis del CP; denuncia sobre la cual el Ad quem, habría referido que la sentencia cuenta con la fundamentación jurídica, descriptiva de la prueba, valoración de la misma, no siendo evidente la supuesta ausencia de fundamentación del elemento subjetivo, pues el mismo se hallaría identificado y recaería sobre el acusado en su condición de representante legal sería sujeto activo del ilícito acusado. Argumento en el cual hace notar que en sentencia no se habría probado su calidad de representante legal de la empresa ARISUR Inc, afirmación que no tendría sustento probatorio.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicitó se “case y se deje sin efecto” el Auto de Vista impugnado.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 482/2018-RA de 29 de junio, cursante de fs. 859 a 861, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por José Guido Quevedo Gonzáles, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia

Por Sentencia 24/2017 de 5 de mayo, el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a José Guido Quevedo Gonzales, autor de la comisión del delito Previsional de Apropiación Indebida de Aportes, previsto y sancionado por el parágrafo primero del art. 345 Bis del CP, imponiendo la pena de cinco años de presidio y cien días multa a razón de Bs. 1.- (un boliviano) por día, con costas y reparación de daños a favor de la víctima, regulable en ejecución de Sentencia.

En el segundo hecho establecido como probado, en el punto tres de la Sentencia, se tiene:

Que el acusado José Guido Quevedo Gonzáles, era representante legal de la empresa minera ARISUR INC, con NIT Nº 1020621025 desde unos 6 a 7 años atrás y principalmente las gestiones 2011 y 2012, en cuya condición tenía bajo su dependencia a trabajadores mineros.

Que en calidad de representante legal de la empresa ARISUR, tenía la obligación que le impone la Ley 065, de actuar como agente de retención de las contribuciones al sistema integral de pensiones y depositar los aportes deducidos a la entidad ahora acusadora; que para dicho fin tenía como plazo el último día del siguiente mes de la realización de la retención; asimismo, tendría la obligación de presentar las declaraciones de pago y la documentación de respaldo que acredite el cumplimiento de su obligación.

Que, desde el mes de enero a junio del 2012, el monto retenido del total de los trabajadores que eran dependientes de la empresa minera ARISUR, ascendería a la suma de Bs. 382.045,23.-, los cuales nunca habrían sido depositados, venciéndose el plazo para el depósito, dinero del cual el acusado se habría apropiado en beneficio propio.

Que, hasta la fecha de la emisión de la Sentencia, el acusado no habría realizado el depósito del dinero, causando gran perjuicio a la parte acusadora, al no poder cancelar esos dineros a ese personal por jubilaciones o pensiones.

II.2. Del recurso de apelación restringida.

Contra la resolución impugnada, la acusadora y el imputado José Guido Quevedo Gonzales; interpusieron recursos apelación restringida, éste último bajo los siguientes fundamentos:

Que, la Sentencia incurrió en los defectos de sentencia previstos por los incs. 1) y 2) del art. 370 del CPP, porque el imputado no se encontraría suficientemente individualizado; al respecto, transcribiendo el tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP, refirió que la entidad acusadora BBVA PREVISIÓN AFP S.A., no presentó acusación y no acreditó conforme el párrafo tercero del art. 6 del CPP, quién es el sujeto activo del delito, a cuyo fin no existiría elemento probatorio que demuestre que el impugnante tiene esa calidad; toda vez, que sería un empleado más de la empresa ARISUR INC, también observa que la parte acusadora no acreditó su calidad de sujeto pasivo.

Que el fiscal de materia, en etapa preliminar de la investigación, habría rechazado la acción penal, el 13 de junio del 2013, argumentando que la víctima no habría acreditado su legitimidad y que éstas no formalizaron denuncia, por lo que no podría continuar el proceso si la instancia no se produjo; posteriormente, la objeción a la resolución de rechazo de la acción habría sido resuelta por el superior en grado señalando que no tiene facultad para resolver la objeción de rechazo en virtud a que Edgar Martín Arroyo no contaba con poder ni facultad suficiente para dicha acto; aspectos que, no habrían sido analizados a tiempo de establecer las legitimaciones activas y pasivas. Continua refiriéndose a la definición de agente de retención, realizada en la ley de pensiones, señalando que los representantes legales no tienen esa calidad de agente de retención, la cual sería propia de la entidad o propietarios o accionistas de la misma; la misma Ley 065 definiría el término empleador, señalando que carece de esa condición pues ninguna de las personas que se encontrarían en las listas adjuntas al formulario de pago de contribuciones al sistema integral de pensiones que presentó la acusadora, tendría relación de dependencia con su persona, por lo que refiere que al no tener la calidad de empleador ni agente de retención, no estaba obligado a efectuar depósitos a la entidad acusadora, por lo que la sentencia condenatoria estaría distorsionada, más cuando el tipo penal descrito por el art. 345 bis del CP, establecería que queda exento de responsabilidad el que regularice su situación ante el sistema integral de pensiones en relación con las contribuciones o aportes solidarios no pagados, intereses y recargos correspondientes, quedando extinguida la acción penal, por lo que en criterio del apelante la condena sería injusta; toda vez, que sostiene no ser propietario de la empresa ARISUR INC. Estos aspectos demostrarían que el A quo, no valoró los elementos constitutivos del tipo penal previstos en el parágrafo I del art. 345 bis del CP, por falta de análisis de los términos empleador y agente de retención y la determinación de su legalidad, dueños y accionistas o representante legal durante los periodos que debió efectuarse los referidos pagos. Invocando el Auto Supremo de 25 de junio del 2001, señala que en el caso de autos la sentencia condenatoria se basa en excesivo subjetivismo, pues el sujeto activo del tipo penal, no se encontraría suficientemente individualizado.

Denunció que la Sentencia se basa en elementos probatorios no incorporados legalmente e incorporados por su lectura en violación de normas adjetivas como el inc. 4) del art. 370 del CPP, pues a decir del apelante la incorporación de la documental A-1, A-2, A-3, A-4, A-5, A-6, A-7, A-8, A-9, A-1’, A-11, A-12, A-13, -A-14, A-15, A-16, A-17, A-18, A-19, A-20, A-22, A-23, A-24 y A-25, sería ilegal en virtud a que la misma no fue ofrecida conforme el inc. 5) del art. 341 de la Ley 1970; es decir, a través de una acusación, la cual además nunca habría sido presentada por la BBVA PREVISIÓN AFP S.A., quien el 7 de noviembre del 2013, únicamente habría presentado querella en la cual al amparo del inc. 6) del art. 290 de la norma Adjetiva Penal, acompañó prueba documental. Asimismo, refiere que el juicio oral se abre únicamente sobre la base de una acusación y no de una querella, por lo que en el caso de autos existiría un defecto de forma que impedía la judicialización de la prueba al no haber sido ofrecida conforme el inc. 5) del art. 341 de la norma Adjetiva Penal. Otro aspecto, en el que se habría fundado la exclusión probatoria de toda la prueba documental señalada, sería que la misma vulnera los arts. 13 y 172 de la Ley 1970; toda vez, que la misma no habría sido obtenida a través de requerimiento fiscal en la etapa preliminar, conforme lo exigido por el art. 277 del CPP, etapa procesal que hubiera concluido el 13 de junio del 2013 con el rechazo de la acción y cuya objeción habría sido desestimada por falta de personería del ciudadano Edgar Martín, quedando ejecutoriada; sin embargo, la parte actora hubiera inducido en error al Juez Cautelar, haciendo que se proceda a la conversión de acción. Invoca el Auto Supremo 337/2010, que a decir del apelante dispuso que la ausencia de requerimiento fiscal en la obtención –no especifica de que- constituiría infracción a la existencia formal de su introducción a juicio; pese a sus fundamentos, la exclusión probatoria habría sido rechazada por Auto de 3 de mayo del 2017, señalando que las pruebas observadas fueron obtenidas en la etapa preparatoria en sujeción al art. 134 de la norma Adjetiva Penal, aspecto que sería falso; toda vez, que la investigación hubiera concluido con la etapa preliminar en fecha 13 de junio del 2013 y la prueba incorporada a juicio tendría data del 5 de noviembre del 2013, por lo que hizo reserva de recurrir. Transcribe parcialmente el Auto Supremo 724 de 26 de noviembre del 2004, señalando que la resolución apelada, vulnera su derecho a la defensa, el debido proceso, seguridad jurídica y el principio de legalidad, por lo que al no poder ser reparado el defecto de forma directa, solicita la anulación total de la Sentencia y reposición del juicio en el cual se lo declare absuelto.

Denunció que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP; al respecto, refiriéndose al contenido de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0408/2012 de 22 de junio del 2012, refirió que la Sentencia apelada carece de fundamentación, pues la conclusión a la que arribó, emergería de una sesgada valoración de los elementos de prueba ilegalmente incorporados por el accionante; asimismo, no se habría analizado el sujeto activo del tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP; pues no existiría prueba conforme lo previsto por el art. 6 párrafo tercero del CPP, para acreditar que su persona era representante legal de ARISUR INC.; por otro lado, la prueba B-1 consistente en requerimiento de pago, la misma estaría dirigida a la empresa minera y no a su persona; además, que la misma no contaría con sello de recepción de su destinatario, incorporándose la misma por su lectura cuando esta fue obtenida ilícitamente sin requerimiento fiscal y fuera de la etapa preliminar; es decir, que no habría cumplido las formas exigidas por ley, vulnerando el derecho a la notificación y contradicción, prueba ilegal que habría sido valorada por el Juez, incurriendo en falta de fundamentación, emitiendo una sentencia sesgada, forzada y parcializada. Al respecto, transcribió parcialmente los Autos Supremos 724 de 26 de noviembre del 2004 y 472 de 8 de diciembre del 2005, solicitando se anule la sentencia y se disponga la reposición del juicio, declarando su absolución.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Auto de Vista impugnado, resolvió los agravios descritos, declarando improcedentes, bajo los siguientes fundamentos:

En cuanto al primer motivo de apelación, el Tribunal de alzada refiere que el mismo contiene dos defectos de sentencia, referidos a: i) La errónea aplicación o interpretación de la Ley sustantiva; y, ii) La errónea aplicación de la ley Adjetiva, porque el imputado no hubiera sido suficientemente individualizado. Respecto al primero, el acusado habría manifestado que el mismo acontece por falta de precisión del sujeto activo y pasivo, falta de análisis minucioso del término empleador y agente de retención; concluyendo sobre su autoría, cuando el mismo no podría ser cometido más que por el empleador, propietario o accionista. Al respecto, el Tribunal de apelación señaló que en los hechos probados por el A quo, se estableció que el acusado es representante legal de la empresa minera ARISUR INC. con NIT Nº 1020621025, por lo que estaba obligado a actuar como agente de retención en el periodo del 2012; dicho aspecto, habría sido acreditado con los formularios de contribuciones, NIT en el que figura el nombre de la empresa y su representante legal, del cual se hubiera desprendido el nombre del acusado, lista de trabajadores, monto que ganaban, cédulas de identidad y nota de débito emitida por BBVA Previsión. Por lo que, se tendría identificado al sujeto activo y pasivo del delito, e individualizado al imputado, así como la falta de depósito de los aportes individuales de los trabajadores, no advirtiendo los errores de la sentencia, pues el apelante hubiera actuado en representación de la empresa, como administrador, por lo que su responsabilidad cobraría sentido jurídico al tener vínculo establecido con la empresa.