AS/0858/2016-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 858/2016-RRC

Sucre, 31 de octubre de 2016

Expediente : La Paz 83/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Franz Eddy Mostajo Guzmán y otros

Delitos : Peculado y otros

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memoriales cursantes de fs. 7358 a 7360 vta. y fs. 7367 a 7372, Orlando Miranda Boyan; Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen, interponen recursos de casación y nulidad, respectivamente, impugnando el Auto de Vista 27/2016 de 13 de abril, de fs. 7335 a 1745, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, integrada por los Vocales Angel Arias Morales y Grover Jhonn Cori Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Honorable Alcaldía Municipal de Cajuata contra Constancio Fernández Guillen, Santiago Cely Laura, Adonar Mostajo Guzmán, Eddy Mostajo Farfán, Tiburcio Lima Facio, Wilder Putkamer Pacheco, Sabino Mita Bautista y los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias y otros, previstos y sancionados por los arts. 142, 144 y 146 del CP, respectivamente.

I. DE LOS RECURSOS DE NULIDAD O CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 22/2014 de 22 de agosto, (fs. 7208 a 7224), el Juez Séptimo de Sentencia y Partido Liquidador del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a los imputados: i) Franz Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen (Declarados Rebeldes), autores de los delitos de Peculado, Malversación, Uso Indebido de Influencias, Beneficios en Razón del Cargo, Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias, previstos y sancionados en los arts. 142, 144, 146, 147, 132 y 185 bis, todos del CP, imponiendo la pena de quince años de presidio; ii) También, a Santiago Cely Laura y Orlando Miranda Boyan (este último declarado rebelde), autores de los delitos de Peculado, Malversación y Beneficios en Razón del Cargo en grado de Complicidad, tipificados en los arts. 142, 144, 147 con relación al 23 del CP, estableciendo la pena de tres y cinco años de reclusión, correspondientemente; asimismo, les absolvió por los delitos de Uso Indebido de Influencias, Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas; iii) Por otro lado, a Adonar Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán (Declarados Rebeldes), autores de los delitos de Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas, previstos tipificados en los arts. 132 y 185 bis. del CP, imponiendoles la pena de cinco años de privación de libertad; iv) Respecto de Tiburcio Lima Facio se dictó Sentencia absolutoria con relación a los delitos de Asociación Delictuosa y Legitimación de Ganancias Ilícitas por existir solo prueba semiplena; y, v) En cuanto Wilder Putkamer Pacheco y Sabino Mita Bautista, se declaró extinguida la acción penal a favor de los procesados por fallecimiento de los mismos.

b) Contra la mencionada Sentencia, Gabriel Callizaya Trujillo en representación del Gobierno Municipal de Cajuata (fs. 7226 a 7227), Santiago Cely Laura Apaza (Fs. 7231 a 7235), Franz Mostajo Guzmán (fs. 7237 a 7239 vta.); Adonar Mostajo Guzmán (fs. 7241 a 7242 vta.), Orlando Miranda Boyan (fs. 7244 a 7245 vta.), Constancio Fernández Guillen (fs. 7248 a 7250); y, Eddy Mostajo Farfán (fs. 7251 a 7259 vta.), interponen recursos de apelación, resueltos por Auto de Vista 27/2016 de 13 de abril (fs. 7335 a 7345), que dispone confirmar la Sentencia 22/2014 de 22 de agosto, dictada por la Jueza Séptimo de Sentencia y Partido Liquidador del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, resolución que motiva la interposición de los recursos de casación y nulidad.

I.1.1. Motivos del recurso de Orlando Miranda Boyan.

A tiempo de denunciar la concurrencia de violaciones, interpretación y aplicación errónea de normas Constitucionales y del Código Penal, de la revisión del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:

1) Denuncia que el Auto de Vista recurrido en su segundo considerando solamente se limitó a efectuar una relación de su recurso de apelación, obviando efectuar la correspondiente consideración a las pruebas aportadas en el proceso, pues no existiría ni siquiera prueba indiciaria respecto de los hechos condenados; sin embargo, el Tribunal de alzada sin la existencia de plena prueba en su contra confirma la Sentencia, vulnerando el debido proceso establecido en el art. 115.1 de la Constitución Política de Estado (CPE) emitiendo una resolución carente de fundamentación en cuanto a citar cuáles las normas que sustentan la parte dispositiva de esta.

2) Que el Auto de Vista impugnado no efectuó la consideración de derecho con relación a la desproporcionada aplicación de la pena impuesta pues, no se hubiese considerado los preceptos establecidos en los “Arts. 37 Inc. 1), 39 Inc. 2)” (sic), que establecen claramente las condiciones y atenuantes para imponer una condena ya que los cinco años de presidio impuestos no corresponden a los datos del proceso ya que no se demostró su participación activa en la comisión de los delitos por los cuales fue condenado, infringiéndose los arts. 242 inc. 4) y 243 del Código de Procedimiento Penal de 1972 (CPP), que refiere que para establecer sobre la convicción sobre la participación en el hecho punible se debe mencionar las pruebas pertinentes y que exista plena prueba, situación no acontecida en su caso. Asimismo, no se hubiese considerado que a Santiago Cely Laura se le condenó a tres años de reclusión por ser autor de los delitos de Peculado, Malversación y Beneficios en razón del Cargo en grado de complicidad y a su persona por los mismos delitos también en grado de complicidad se le condena extrañamente y sin fundamento alguno a cinco años de reclusión lo que demostraría que no se observó la igualdad procesal de las partes, infringiéndose el art. 119 de la CPE.

3) El Tribunal de alzada no hubiese observado de manera prolija que la Sentencia fundó su decisión en los arts. 37 y siguientes, 335, 340 bis., 198, 199, 203, 132, 45 y 29 del CP; y, 349 del CPP, evidenciándose que respecto de los arts. 335 (Estafa), 198 (Falsedad Material), 199 (Falsedad Ideológica) y 203 (Uso de Instrumento Falsificado) todos del CP, ninguno de estos fueron parte del proceso como denunciados; por lo que, de ninguna manera estos tipos penales podían constituir fundamentos para la Sentencia, lo que quiere decir que el fallo resultaría incongruente con lo resuelto afectando al debido proceso.

Solicita que al amparo de los arts. 296, 298 incs. 1, 2), 3) y 4), 299 inc. 1), 301, 303, 304, 305, 306 y 307 inc. 3) del CPP de 1972, se Case el Auto de Vista recurrido en lo que se refiere a su persona y en aplicación del art. 307 inc. 3), de la ya citada norma procesal penal se pronuncie el correspondiente fallo.

I.1.2. Motivos del recurso de Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen

De manera conjunta en cuanto al recurso de nulidad alegan:

1) Conforme lo previsto en el art. 296 inc. 1) y art. 297 del CPP de 1972, como causales de nulidad alegan que: i) el proceso penal seguido en su contra debió realizarse en el Juzgado de Instrucción de Quime Segunda Sección de la Provincia Iquisive, en virtud a tener su residencia en dicha localidad; sin embargo, en la ciudad de El Alto el Juez Ángel Espinal, hubiese dispuesto la detención de Franz Mostajo Guzmán y Eddy Mostajo Farfán incurriendo en un acto de prevaricación tal cual establecen los arts. 25 y 27 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) [Ley 1455 de 18 de febrero de 1993], generando que todos sus actos sean nulos; señalan que esta situación subsistió pese a sus pedidos de declinatoria de competencia, alegan que se remitió el proceso al Juzgado de Quime que ante su excusa se envía el caso ante el Juez de Sica Sica mismo que también se excusa, remitiéndose el proceso a Coro Coro, que entre otros actuados dispuso que se remita antecedentes ante la Contraloría General para la elaboración de informe de auditoria, orden que no fue cumplida, lo que generaría que ante dicha omisión al no haberse determinado la responsabilidad civil, administrativa o penal que es prioritaria tal cual establece el art. 31 de la Ley SAFCO no debió haberse iniciado proceso penal alguno; otro aspecto alegado es la violación del art. 15 de la LOJ, al no haberse revisado de oficio la jurisdicción y competencia dentro de la presente causa violándose los arts. 20 al 30 del CPP de 1972, además de concurrir la causal de nulidad prevista en el inc. 8) del art. 297 de la citada norma procesal; ii) Se argumenta también que se hubiese dispuesto la nulidad de obrados respecto al sobreseimiento emitido por el Juez de Coro Coro, remitiéndose el proceso a la ciudad de La Paz de forma por demás extraña, asumiendo el conocimiento del proceso el Juez de Instrucción Liquidador quien sin ninguna fundamentación y menos motivación dicta el Auto Final de Procesamiento, resolución que no hubiese sido notificada a los ahora recurrentes concurriendo la causal de nulidad del inc. 6) art. 297 del CPP de 1972; tampoco, se hubiese publicitado el llamado al Plenario como la falta de defensor, situaciones que se encuentran dentro de las causales 3 y 5 del art. 297, del CPP de 1972, además del inc. 10) del art. 297 de la norma citada, señalan que su inconcurrencia al debate se debió a la falta de conocimiento de su juzgamiento y todas sus diligencias emergentes de esta, quedando en indefensión, violándose los art. 157 al 177, por incumplimiento a lo establecido en el art. 219 del CPP, aspectos que incurren dentro de las causales de nulidad, y; iii) Se alega que el Plenario, no se hubiese realizado de manera adecuada en cuanto al juicio en contumacia previsto en el art. 250 del CPP de 1972, pues no se consideró que no conocían del Auto Final de Instrucción y menos la radicatoria del plenario, en virtud a no haber sido notificados de forma correcta pese a que el apoderado de la institución querellante conocía sus domicilios en Cajuata; y sin embargo, se procede a notificarlos por edicto en el periódico de la Gaceta Jurídica sin considerar que por la situación geográfica de esta no llega nunca al lugar el periódico, tampoco se enteraron de la declaratoria de rebeldía que se lo hizo en el periódico la Jornada, que además de ser un periódico vespertino no tiene tiraje adecuado y remotamente podría llegar al lugar de su residencia, situación que violó los arts. 250, 253 y 254 de la ya referida normas legal, continua alegando al respecto que bien se designó un defensor de oficio este nunca les hizo conocer sobre diligencias del proceso, además cursaría en antecedentes el nombramiento de varios defensores, con lo que se hubiese violado los incs. 1), 5), 6), 8), 9) y 10) del art. 297 del mismo código esta también el art. 175 y siguientes del CPP de 1972.

2) Bajo el acápite violaciones a la constitución, alegan que la Sala Penal Tercera no observó ni revisó las violaciones flagrantes alegadas precedentemente, incumpliendo el mandato de los “incs. 11), 12), 16) y 17) de la actual Ley de Organización Judicial” (sic) al ser los derechos inviolables como establece la CPE en sus arts. 13 y 14 por tratarse de derechos fundamentales, así como los previstos en los arts. 109 y 155 por no haber sido protegidos oportuna y efectivamente, alegando que se hizo caso omiso en la valoración, la prueba presentada. Puntualmente denuncian; i) La violación del art. 117 de la CPE por que fueron condenados sin haber sido oídos, por lo tanto la sanción impuesta está viciada; y, ii) La vulneración del art. 199 de la CPE tanto en lo que respecta a la igualdad de oportunidad para ejercer sus facultades y derechos que la ley les asiste, así como la vulneración a su derecho a la defensa al no haber tenido la menor oportunidad de defenderse. Al respecto también alegan la violación del art. 120 de la CPE, la no haber sido oídos por autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, ya que el juez de la plenaria debió ser el de la comunidad de Inquisivi y no el de la ciudad de La Paz o incluso el Juez de Coro Coro; por lo que, las decisiones asumidas en el presente caso no cuentan con valor alguno por ser emanadas por autoridad que usurpó funciones.

3) En el acápite violaciones de derechos fundamentales alegan que respecto de Franz Mostajo Guzmán no se concedió su libertad pese a estar gravemente delicado de salud al extremo de haber sido amputado de una pierna. De igual manera alegan que no existen elementos de convicción para la prosecución del presente proceso al tratarse de solo una represalia política ya que al apoderado (Gabriel Callisaya Trujillo) se le hubiese girado cheques que llegan a la suma de Bs. 128.702.-, para seguir el presente proceso, situación que no sería del conocimiento del Consejo respecto del contrato y poder otorgado a Gabriel Callisaya, que además mereció el inicio de un proceso; por lo que, con este antecedente no podría darse credibilidad al referido apoderado, con ello refieren que se acreditaría la falta de personería del actual apoderado. Concluyen alegando que en la presente causa se hubiese invertido más de Bs. 1.600.000.-, sin que se haya rendido cuentas situación que les genera duda incluso en la actuación imparcial de los jueces.

Como causales de Casación alegan:

1) Señalan que fueron acusados por la Malversación de Bs.- 7.000.000.-; sin embargo, se alaga que no se consideró la Resolución del Consejo Municipal Nº004/2003, que entre otros aspectos señaló que los fondos asignados al ex Alcalde Franz Mostajo Guzmán, se encuentran debidamente acreditados en diferentes obras realizadas y que en todo caso no fue esa la suma asignada sino Bs. 3.900.000.-; se denuncia que tampoco se consideró que existen dieciséis cheques que no fueron firmados por el ex alcalde, los cuales se encuentran certificados por el Banco, estos aspectos generaron un exceso en la calificación de los delitos, constituyendo una infracción directa de la Ley sustantiva prevista en el inc. 1) del art. 298 del CPP.

2) Se violó el inc. 2) del art. 298 del CPP, en virtud a la inexistencia de una auditoría de la Contraloría General del Estado, que haya establecido algún tipo de responsabilidad, sea administrativa, civil o penal; por lo que, sin dicho requisito no se les podía procesar.

3) Se denuncia la violación de los incs. 3) y 4) del art. 298 del CPP, en virtud a que en ningún momento las resoluciones emitidas en la presente causa cumplieron con la obligación de revisar la mala calificación de los hechos a los delitos, concluyendo la existencia de una subsunción inadecuada al no explicarse cada uno de los elementos de los delitos acusados por los denunciantes y el Ministerio Público.

En cuanto a la participación individual de los recurrentes se alega:

1) Franz Mostajo Guzmán, alega que en su gestión como Alcalde fue súper vigilado por el Consejo Municipal, señalando que existe un error en la cantidad asignada (Bs.- 7.000.000.-) siendo esta menor, señala además que no se consideró las ejecuciones presupuestarias y estados financieros aprobados por el Consejo Municipal, generándole un estado total de indefensión, concluye señalando que como alcalde contaba con un salario Bs. 1.800.-

2) Franz Eddy Mostajo Farfán, señala que resulta falsa la aseveración de que sea pariente del coprocesado Franz Mostajo Guzmán; en consecuencia, no resultaría suficiente para que se le atribuya el delito de Asociación Delictuosa, refiere que fue detenido ilegalmente durante seis meses y que no participó en ningún momento como alcalde, concejal, ni siquiera servidor público, pues su participación se limitó a prestar servicios de transporte de material al municipio mismo que no fue ni siquiera cancelado en su totalidad generándole perjuicios económicos, concluye señalando que no existe subsunción alguna sobre su participación en los delitos condenados.

3) Constancio Fernández Guillen, refiere que en su calidad de Oficial Mayor emitiío diferentes cheques que cumplieron con los procedimientos correspondientes, además del plan operativo anual, situación que no fue valorada, señala que desconoce los movimientos realizados por Tiburcio Lima Facio, concluyendo que su sueldo era de Bs. 1.500.-

4) Adonar Mostajo Guzmán, refiere que la imputación emitida en su contra es ilegal y arbitraria ya que no se consideró que las cuentas del Gobierno Municipal estaban congeladas por hechos de corrupción de anteriores a la gestión de su hermano Franz Mostajo Guzmán y lo único que hizo es ante la necesidad de proveer de pupitres para diferentes establecimientos escolares y no hizo más que colaborar con el préstamo de pupitres con cheques de su cuenta personal por la suma de Bs. 12.000.-, concluye también que no fue funcionario del municipio.

1.

I.1.2. Requerimiento Fiscal.

Radicada la causa en este Tribunal, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 306 del CPP de 1972, por providencia cursante a fs. 7417, se dispuso pase a Vista Fiscal, habiendo el Ministerio Público, emitido el Requerimiento de fs. 7419 a 7429, solicitando se declare Infundados los recursos deducidos, por no ser ciertas las vulneraciones acusadas, alegando al respecto:

En cuanto al recurso de Orlando Miranda Boyan, se alega que el Auto de Vista motivo del presente recurso observó que el recurrente no señaló cuál la prueba defectuosamente valorada y pese a ello incurren nuevamente en la misma omisión a tiempo de formular su recurso de casación, pues no se podría pretender que se efectué una revisión de treinta y seis cuerpos. Respecto de la proporcionalidad de la pena se limita de manera genérica a señalar que la misma resulta exagerada, pero además recién en el recurso de casación introduce los arts. 119 de la CPE, arts. 37 inc. 1) y 39 inc. 2) del CP, constituyendo un reclamo inoportuno; en cuanto, a la referencia de que en la Sentencia se incluyó delitos que no fueron motivo de denuncia; al respecto, el recurrente olvido señalar cual el perjuicio o agravio que este aspecto le ocasionó, en conclusión corresponde declarar infundado dicho recurso.

En cuanto al recurso de Franz Mostajo Guzmán, Franz Eddy Mostajo Farfán, Adonar Mostajo Guzmán y Constancio Fernández Guillen, respecto a las causales de nulidad refiere que, por disposición del art. 33 del CPP abrogado, no resulta evidente la nulidad de actos por temas de competencia en razón al territorio; asimismo, en cuanto a sus puntos segundo y tercero olvidan los recurrentes que este aspecto fue resuelto por la Sentencia que rechazó la declinatoria de jurisdicción y competencia, decisión que fue confirmada por la Sala Penal Segunda, al punto cuarto referido a la notificación de actuados los recurrentes pretenden la aplicación del inc. 6) del art. 297 del CPP de 1972, sin considerar que la norma citada se refiere a la notificación con la Sentencia, pero de ninguna manera con el Auto Final, pero aun así los recurrentes a tiempo de plantear sus apelaciones reconocieron estar legalmente notificados mediante edicto; por lo que, se acredita que sí existió notificación con la Sentencia que es el actuado que dispone la norma procesal invocada, pese a ello se destaca que el Auto Final de Instrucción de Procesamiento sí fue notificado conforme las diligencias de fs. 3022 vta. y fs. 3023, a su punto quinto no resulta evidente la falta de publicidad en la lectura de la Sentencia, ya que a fs. 7225 cursa el acta de lectura, respecto de la falta de defensor no señalan en que actuado ni a que foja cursa este aspecto, el punto sexto en cuanto a la violación del inc. 10) del art. 297 del CPP de 1972, sobre el particular a fs. 3180 y 3314 se encuentran las declaratorias de rebeldía así como a fs. 3185 y 3327, las correspondientes notificaciones con estas; en consecuencia, en aplicación de la norma citada correspondía la aplicación de la salvedad para el procesamiento en rebeldía.

Al reclamo del proceso en plenario correspondiendo pronunciarse solo en cuanto a las causales alegadas se tiene que respecto al inc. 1) del art. 297 del CPP de 1972, si cursa designación de defensor oficial, al inc. 5) de la norma referida resulta abstracta la alegación de los recurrentes en cuanto a que la audiencia no hubiese asistido su abogado defensor, al no señalar a que fojas cursa el actuado denunciado incumpliendo la previsión del art. 301 del CPP de 1972; como otro aspecto denunciado esta la causal de nulidad del inc. 7) del art. 297 del CPP abrogado, referido a los requisitos esenciales de un fallo pero los recurrentes hablan del Auto Final de Procesamiento situación no atendible en esta etapa, que en cuanto a este corresponde un recurso de apelación incidental, resultando otra cosa los requisitos de la Sentencia que se encuentran insertos en 11 incisos del art. 242 del CPP abrogado, pero al respecto tampoco se alegó cuál de estos se hubiese vulnerado.

En cuanto a la violación a la Constitución respecto a no haberse revisado las violaciones denunciadas, se reitera que la competencia territorial no es causal de nulidad, por lo que no era necesaria de revisión de oficio; en cuanto al art. 117 de la CPE, en el que se alega no haber sido oídos, no resulta evidente ya que los recurrentes si tuvieron la oportunidad de participar activamente del proceso pero en su momento (declaración confesoria) no se presentaron, entonces fueron ellos mismos los que se limitaron su derecho a ser oídos; respecto del art. 119 del CPE, en el que se alega que no tuvieron la oportunidad de ejercer los derechos que la ley les asiste, al respecto no señalan qué actuado procesal del órgano judicial o de las partes les ha limitado el ejercicio a la defensa; respecto de la vulneración de los arts. 120, 122 de la CPE y 17 de la LOJ, estos resultan argumentos reiterativos que ya fueron respondidos oportunamente. También se denunció la violación de derechos fundamentales al no haberse otorgado libertad a Franz Mostajo Guzmán pese a su estado de salud (amputación de una pierna); al respecto, debe tenerse presente que la libertad tiene su forma de impugnación que es la vía incidental en cuyo mérito no corresponde referirse en esta instancia.

En cuanto a la prueba de reciente obtención, de la prueba adjunta se advierte que data del año 2010 por lo que esta pudo haberse presentado en su apelación conforme el art. 287 del CPP abrogada, no correspondiendo prueba alguna en casación máxime si no está referida al objeto del presente proceso, siendo además impertinente en cuanto a su contenido.

Sobre la causales de casación, en cuanto a la violación del inc. 1) del art, 298 del CPP abrogado, se denuncia que el monto económico motivo del proceso es incorrecto, empero no señalan qué norma sustantiva se infringió con dicho aspecto; respecto de la infracción del inc. 2) del art. 398 del CPP, al referir que no existe auditoria de la contraloría, al respecto tampoco señalan que norma sustantiva fue infringida; por lo tanto, resultaría imposible realizar algún juicio al respecto; en cuanto a la mala calificación de los hechos a los ilícitos y por eso se violaría los incs. 3) y 4) del art. 298 del CPP abrogado, se tiene el incumplimiento del art. 301 del CPP al no mencionar de forma expresa la norma sustantiva que fue violada.

Finalmente, a los argumentos referidos a su participación personal se desconoce la finalidad del recurso extraordinario de casación.

En conclusión solicita se declare infundados los recursos opuestos por los co-procesados.

II. RESOLUCIÓN DEL RECURSO