AS/0864/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 864/2019-RRC

Sucre, 01 de octubre de 2019

Expediente : Tarija 32/2019

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Aloisio Machado Costa Reis y otros

Delito : Contratos Lesivos al Estado

Magistrado Relator : Dr. Olvis Egüez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 4 de enero de 2019, cursante de fs. 4852 a 4856 vta., Jazmine Romero Mendoza; y, de fs. 4864 a 4867 vta., Aliosio Machado Costa Reis, interpusieron recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 95/2018 de 24 de diciembre, de fs. 4827 a 4834 vta., y su Auto Complementario 43/2019 de 27 de febrero, pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el recurrente contra el –también- recurrente, José María Francisco Bakovic Turigas, Luís Humberto Landivar Pereira y Oscar Eloy Catoira Montaño, por la presunta comisión del delito de Contratos Lesivos al Estado, previsto y sancionado por el art. 221 del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 18/2015 de 7 de diciembre (fs. 4657 a 4676), el Tribunal de Sentencia de Villamontes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Aloisio Machado Costa Reis, autor y culpable del delito de Contratos Lesivos al Estado previsto por el art. 221 del CP, imponiendo la pena de tres años de privación de libertad; y, la inhabilitación de realizar y firmar contratos con el Estado por el lapso de cinco años, más el pago de costas en razón a Bs. 1500 a favor del Estado, que deberá ser cancelado en el plazo de cinco días desde la ejecutoria de la Sentencia.

Contra la mencionada Sentencia, el acusado Aloisio Machado Costa Reis por intermedio de Abogado Defensor de Oficio Luís Fernando Ortiz (fs. 4705 a 4716 vta.) y la representación de la Administradora Boliviana de Carreteras (fs. 4779 a 4783 vta.) formularon recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 95/2018 de 24 de diciembre, dictados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar el recurso interpuesto por el acusado y con lugar parcialmente el recurso interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras, revocando la resolución que declaró la extinción de la acción penal por prescripción, disponiendo la prosecución de la causa contra Luís Humberto Landivar Pereira y Oscar Eloy Catoira Montaño, motivando la interposición del respectivo recurso de casación.

I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.

Del memorial de recurso de casación interpuesto por la representación de la Administradora Boliviana de Carreteras, se extrae el siguiente motivo, de acuerdo al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ):

Alega que ante la denuncia de que la Sentencia se basó en hechos inexistentes, no acreditados y en defectuosa valoración de la prueba como defecto del art. 370 nums. 1 y 6 del CPP, el Auto de Vista impugnado omitió resolver de manera fundamentada, aspecto que vulneraría el debido proceso en su vertiente de derecho a una resolución fundamentada; por cuanto, no ejerció su deber de control de la valoración probatoria respecto al Acta de Entrega Definitiva del Proyecto Túnel false de Alarache que fue en el año 2005, siendo que el Servicio Nacional de Caminos residual en el 2012 a través del Decreto Supremo Nª 1275 entregó al Ministerio de Obras Públicas los procesos judiciales, administrativos y arbitrales, que evidenciarían que la Administradora Boliviana de Carreteras no puede constituirse en víctima cuando la entrega de la obra fue anterior a su creación. Invoca el Auto Supremo 342 de 28 de agosto de 2006.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 367/2019-RA de 16 de mayo, este Tribunal admitió el recurso de casación del la Administradora Boliviana de Carreteras para el análisis de fondo del segundo motivo, circunscribiéndose el presente fallo a los alcances establecidos en el contenido de la resolución.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 18/2015 de 7 de diciembre (fs. 4657 a 4676), el Tribunal de Sentencia de Villamontes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Aloisio Machado Costa Reis, autor y culpable del delito de Contratos Lesivos al Estado previsto por el art. 221 del CP, imponiendo la pena de tres años de privación de libertad; y, la inhabilitación de realizar y firmar contratos con el Estado por el lapso de cinco años, más el pago de costas en razón a Bs. 1500 a favor del Estado, que deberá ser cancelado en el plazo de cinco días desde la ejecutoria de la Sentencia, bajo los siguientes argumentos:

De la testifical de Oscar barrios, se verificó que el túnel de Alarache se encontraba debajo de un talud y que luego de la limpieza que realizó la Constructora “QUEIROZ”, quién construyó el túnel, se verificó que la estructura estaba deteriorada y que habría quedado una parte del túnel colapsado, lo que fue comprobado por la prueba pericial y la documental MP-32.

Por la prueba MP-1 se pudo evidenciar que la empresa Constructora “QUEIROZ” suscribió contrato con el Servicio Nacional de Caminos, para la construcción del túnel convencional en la zona de Alarache por la suma de 2.448.647,01 dólares americanos.

Mediante Prueba MP-17 y MP-18 se demostró la existencia de la necesidad de contar con una solución alternativa para los derrumbes, cuyo trámite fue acreditado por las pruebas MP-19 y MP-20, solicitándose la realización del cálculo por precio unitario (MP-21 y MP-26), declinada posteriormente (MP-22, MP-24 y MP-25).

Que, mediante las pruebas MP-29 y MP-33 se estableció la forma en la que debe ser sostenido el túnel por los derrumbes, recomendando la precaución y forma de amortiguar los materiales que podrían caer sobre el túnel (MP-58), así se elaboró un informe de ingeniería para la construcción del túnel con tales especificaciones conforme la prueba MP-59, suscribiéndose posteriormente Contrato Modificatorio de 20 de diciembre de 2004.

La obra fue entregada el 29 de septiembre de 2005 conforme la prueba MP-34, M-38, MP-61 y MP-32, donde en las conclusiones del informe se hizo constar que problemas durante la construcción por falta de cemento, lo que de acuerdo al informe pericial hubiera provocado la falta de adhesión en la estructura prefabricada del túnel.

Posterior a la conclusión de la obra, de acuerdo a la prueba MP-43, MP-44, MP-45, MP-49 y MP-50, se verificaron fisuras horizontales internas en la pared del túnel, presentando problemas de estructura; y de esa manera el túnel colapsó el 10 de enero de 2007, tras un talud, lo que generó un desembolso de 815.268 dólares americanos (MP-39) para retirar los escombros del túnel y su posterior limpieza (MP-40), lo que acreditaría la comisión del delito acusado.

No se consideraron en Sentencia las pruebas MP-3, MP-5, MP-68, MP-14, MP-57 y MP-67.

II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.

Con la notificación de la Sentencia, el acusado Aloisio Machado Costa Reis, mediante su defensor de oficio y la representación del Servicio Nacional de Caminos, interpusieron recursos de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:

II.2.1. Del Recurso de Apelación Restringida del acusado.

Denunció que en Sentencia no se hubieren resuelto las cuestiones incidentales de la defensa referidos a la falta de tipicidad y le excepción de extinción de la acción penal por reparación integral del daño causado.

Asimismo, que habiendo hecho reserva de recurrir sobre la resolución de exclusión probatoria interpuesta contra el Informe Pericial ofrecido por el Ministerio Público por su lectura, alega su procedencia por no haber sido de su conocimiento las conclusiones, sin podérsele haber dado oportunidad para objetar la pericia o los puntos de pericia.

Alegó falta de fundamentación considerando que en Sentencia se escogió prueba para condenar al acusado sin ninguna razón o fundamento, además no se consideró que el acusado devolvió el dinero recibido conjuntamente 800.000 dólares americanos adicionales, lo que no fue valorado por el Tribunal de Sentencia.

Sustentó defecto del art. 370 núm. 6 del CPP por defectuosa valoración de la prueba sobre la única prueba testifical y las documentales MP-17 y MP-18, así como de la prueba PDA-1 siendo que de ninguna manera se podría probar que el acusado conocía el resultado que se produciría en el túnel, así también que previo a la obra estaba sujeto al riesgo del colapso, que por acción del acusado haya colapsado le túnel y alguno de sus tramos, que en la fiscalización de la obra se hubiere ocultado la calidad de la obra, que no se hubieran cumplido con las especificaciones o que se hubiere perdido fondos por la obra del túnel.

Denunció defecto del art. 370 núm. 1 del CPP, considerando que en Sentencia existe falta de elementos del tipo consistente en el perjuicio al Estado, lo que no fue demostrado ni acreditado, que, a pesar de la inexistencia de ese elemento, la Sentencia, sin ningún fundamento en hecho y derecho valoró tal circunstancia, además de haberse sancionado un contrato acordado hace seis años atrás, materializándolo en un nuevo contrato hace cuatro años, por lo que el contrato tachado de lesivo fue modificado por la Cuarta Adenda ABC N° 118/09 y 119/09 entre las empresas OAS y ABC, lo que demuestra la falta de concurrencia del elemento normativo del perjuicio.

II.2.2. Del Recurso de Apelación Restringida de la ABC.

Interpone apelación incidental como cuestión previa al fondo contra el Auto de 24 de noviembre de 2015 respecto a la falta de legitimación de la ABC para constituirse en víctima dentro el proceso penal. Así también recurrió contra la declaración de extinción de la acción penal en la misma, emitida –según refiere- en desconocimiento de los arts. 111 y 112 de la CPE.

En cuanto a la apelación restringida, denunció defecto del art. 370 nums. 1 y 6 del CPP, considerando que la Sentencia se basó en hechos inexistentes, no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba, porque en un primer momento se declaró a la ABC como víctima dentro el proceso penal, empero al momento de ejercer la valoración de la prueba, acepta el grado de responsabilidad de la Gobernación en un 30% y del Servicio de Caminos en un 70% y no así de la ABC, siendo que la base del juicio se refiere a la construcción del túnel falso Alarache y no al túnel técnico convencional de Alarache que fue otro servicio prestado independientemente, donde tuvo intervención la ABC, sin considerar lo establecido en el Decreto Supremo 29515 y las Actas de Acuerdos de 17 de diciembre de 2007 y 10 de enero de 2008.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

El Auto de Vista 95/2018 de 24 de diciembre, dictados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró sin lugar el recurso interpuesto por el acusado y con lugar parcialmente el recurso interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras, revocando la resolución que declaró la extinción de la acción penal por prescripción, disponiendo la prosecución de la causa contra Luís Humberto Landivar Pereira y Oscar Eloy Catoira Montaño, en base a los siguientes argumentos:

Respecto al recurso planteado por Aloisio Machado Costa Reis, en relación a la exclusión probatoria el Tribunal de alzada señaló que, si bien la incorporación y judicialización de la prueba debe observar las formas establecidas, el legislador deja la sana crítica para la admisión y valoración de la prueba. En los de la materia, el Tribunal ad quo actuó correctamente al rechazar la exclusión probatoria de la prueba MP-32, debido a que el imputado no ha fundamentado qué derechos y garantías se le hubieran violado con la introducción de la referida prueba.

Respecto a la falta de fundamentación de la Sentencia, se estableció que el Tribunal a quo efectuó en base a la valoración de la prueba incorporada a juicio las conclusiones, teniéndose como cierta la conducta que se subsume el tipo penal de Contratos Lesivos al Estado, no siendo evidente que la Sentencia adolezca de falta de fundamentación, dado que la misma cumple con la debida fundamentación jurídica, así como la descripción fáctica y analítica.