AS/0871/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 871/2018-RRC

Sucre, 25 de septiembre de 2018

Expediente : Santa Cruz 36/2018

Parte acusadora       : AGROBOLIVIA Ltda.

Parte imputada         : Ricardo Wazilewski y otra

Delitos                 : Alzamiento de Bienes o Falencia Civil

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 23 de enero de 2018, de fs. 1062 a 1071 vta., AGROBOLIVIA Ltda., en la persona de Ronald Adalid Velasco Cáceres, interpuso recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 65 de 18 de septiembre de 2017, de fs. 1055 a 1060, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por la entidad recurrente contra Ricardo Wazilewski y Rosimar Fátima Lazarri Wazilewski, por el delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, previsto y sancionado por el art. 344 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a)  Por Sentencia 09/2017 de 21 de abril, de fs. 988 a 994, el Juez Segundo de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Ricardo Wazilewski y Rosimar Fátima Lazarri Wazilewski, absueltos de pena y culpa del delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, previsto y sancionado en el art. 344 del CP, al considerarse que la prueba aportada por la acusación particular no fuera suficiente para generar en el Juzgador convicción plena e indubitable sobre la responsabilidad de los acusados.

b)  Contra la mencionada Sentencia, la entidad recurrente (fs. 1007 a 1014) interpuso recurso de apelación restringida, fue resuelto por Auto de Vista 5 de 18 de septiembre de 2017, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declarando admisible e improcedente dicha apelación restringida, motivando la formulación de recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 478/2018-RA de 29 de junio, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Errónea aplicación de la Ley sustantiva en relación a exigencias no previstas en norma y errónea aplicación del art. 23 del CP, con el argumento que: el Auto de Vista impugnado no se pronunció sobre la queja en torno al criterio de subsunción del hecho al tipo penal efectuado por la Sentencia, en el que exigió como elemento constitutivo del tipo la necesaria existencia previa de declaración en mora en un proceso civil de insolvencia y el alcance brindado al art. 23 del CP, al haberse desconocido la complicidad de la co-acusada bajo el argumento de no haber suscrito la Escritura Pública 393/2006. Se invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 608/2015-RRC de 11 de septiembre.

Inexistencia de fundamentación con relación a las atestaciones de Vivian Cuba y Pedro Áñez Álvarez. A pesar de que la primera afirmase que el acusado no tenía ninguna deuda con el sistema financiero, cuestionando el incumplimiento de la obligación de describir de forma individual los medios de prueba incorporados al juicio, además de no haberse expresado fundamentación probatoria intelectiva aplicando las reglas de la sana crítica, lo que en suma fuese contrario a la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 468/2014-RRC de 17 de septiembre; en cuanto, a las exigencias de asignar valor individual a cada elemento probatorio.

Denuncia sobre el no señalamiento preciso de los elementos de prueba que no habrían sido valorados de parte del Tribunal de apelación, cuestionando el no haber tomado en cuenta la deposición testimonial de Cristian Zelaya, quien dijo haber entregado la suma de dinero en manos del acusado, ni haberse tenido presente que la entrega de ese dinero constase en la cláusula tercera de la Escritura Pública 393/2006, se acusa que los de apelación haya adoptaron un entendimiento contrario al Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, que ordena parámetros sobre valoración de la prueba y aplicación de la sana crítica.

I.1.2. Petitorio.

Solicitó que previa admisión, de su recurso se deje sin efecto el Auto de Vista 65 de 18 de septiembre de 2017, disponiéndose la emisión de uno nuevo conforme la doctrina legal aplicable, “es decir valorando todos los elementos de prueba para condenar a los acusados o en su defecto disponer el reenvío del juicio.” (sic).

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. De la Sentencia.

Concluido el juicio oral el Juez de Sentencia Segundo en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Ricardo Wazilewski y Rosimar Fátima Lazarri Wazilewski absueltos de la comisión del delito previsto en el art. 344 del CP. Esta decisión tuvo como basamento:

En relación a la participación de la co-acusada: “…durante el juicio oral se ha establecido que Freddy Gutiérrez el 02 de octubre de 2016 ha presentado querella contra [los acusados] por el delito de alzamiento de bienes o falencia civil, debido a que tenía un compromiso para entregar soya a la empresa AGROBOLIVIA Ltda., pero habría vendido o transferido varios de sus bienes a fin de no cancelar la deuda; sin embargo los datos procesales nos demuestran que en cuanto a la acusada…no ha suscrito la escritura pública N° 393/2006 de fecha 05 de abril de 2006 es decir no suscribió el contrato de venta de soya a futuro, por tanto ella no es parte directa de esa transacción comercial y no tiene ninguna relación contractual con dicha empresa, menos aún obligación alguna con ella, lo que hace que la parte querellante no tiene legitimación activa para iniciar una acción penal en [su] contra la parte querellante no ha demostrado que la acusada haya intervenido de forma activa en la comisión del delito…previsto en el art. 344 del (CP), siendo viable la aplicación del art. 363 inc. 2) del [CPP]” (sic) en este argumento para la que se hace mención al contenido de los arts. 519 del Código Civil (CC) y art. 191 del Código de Familia (CF).

En torno a la participación de la co-acusado, el Juez de origen consideró: “…para que haya consumación dolosa, necesariamente debe existir con carácter previo una declaratoria de mora en procedimiento de orden civil, situación que no se ha llevado a cabo ni se ha presentado prueba alguna de su existencia, además no existen notas de entregas del dinero al que hace referencia la parte querellante, es decir no se han demostrado los hechos querellados, en el Testimonio N° 393/2006 con vencimiento en el mes de mayo de 2007 no se especifica qué bienes habidos y por haber constituyen la garantía de la transacción a futuro no hay acción dolosa en la transferencia de los bienes del acusado y al respecto el art. 584 del Código Civil establece a qué se refiere el contrato de venta y es requisito especificar de manera precisa cuales son los bienes que se transfieren; además de ello no está expresada en la querella, en qué consistieron esos actos antijurídicos, no existe una relación circunstanciada completa y precisa de los hechos, no se dio cumplimiento a la adecuación de la conducta en relación al delito querellado, no se ha demostrado el nexo causal con la normativa penal sustantiva; la parte querellante, simplemente afirma que los imputados habrían cometido el delito…por lo que existen serias contradicciones en la misma acusación particular, es decir, no ofrece como prueba pericial ni documental que se relaciones directamente con la conducta de los imputados y le hecho principal…no se adjunta la declaratoria de mora.” (sic).

En cuanto es la valoración de las atestaciones se tiene: “en el presente juicio se han hecho presente los testigos de cargo LY, el cual vino a manifestar una situación ajena al presente juicio sobre un proceso que seguía DBI contra los querellados referente a la declaración de JGR gerente general de la empresa querellante [ha] manifestado que evidentemente se suscribió un contrato a futuro de granos con [el querellado] sobre las cosechas 2066 a 2007, manifestando también que posterior a esa firma de contrato en un lapso de 30 días el mismo transfiere su patrimonio, pero no se evidencia que haya existido dolo el vender su patrimonio en ningún momento si no existía mora en el contrato, o no existía una declaratoria, los querellados podrían disponer de su patrimonio hasta ese momento se tiene la declaración informativa de CZ, el cual manifestó que trabajó desde 2003 en AGROBOLIVIA que conocía sobre el contrato sobre venta a futuro y el mismo fue la persona que entregó la suma de dinero al [querellado] dicha manifestación, entra en contradicción puesto que en ningún momento se demostró el descargo de la entrega de dinero más de 130.000 dólares americanos, entregar dicho monto, sin ningún respaldo, o algún descargo siendo que es una empresa grande [se] considera que necesariamente se necesita un respaldo un recibo una nota de entrega de dinero, para ver y considerara que verdaderamente esa suma fue recepcionada por el querellado, el testigo CW, manifestó que el [querellado] es su hermano, que el si le compró parte de la propiedad, su casa y parte de su patrimonio que tenían deudas, asumiendo la deuda que ellos tenían en la entidad financiera, la casa cede en anticrético a su sobrino RJW, que el conocía de las deudas que tenía en el BNB, se evidencia que el mismo compró de buena fe, el patrimonio de los [querellados] véase que el mismo ha comprado dichos bienes inmuebles y bienes muebles, puesto que no existía una mora en el contrato 393/2006, menos aun no existía la declaratoria de mora.” (sic).

Con tales antecedentes el juzgador de mérito concluyó que: “no ha quedado demostrado la responsabilidad y autoría de los acusados en la comisión del delito acusado no siendo suficiente el haber acreditado deficientemente un daño patrimonial causado a la víctima para poder condenar a una persona, pues no se demostró la adecuación de la conducta típica a la descripción que hace la norma punitiva referente al dolo” (sic) y que “en ningún momento del proceso se tiene demostrada la concurrencia de mala fe, tampoco se tiene demostrada la concurrencia de maniobras, artificios o alguna clase de treta destinada a perjudicar a su acreedor con la venta de sus bienes.” (sic).

II.2. De la apelación restringida.

Por memorial saliente de fs. 1007 a 1014, AGROBOLIVIA Ltda., presentó recurso de apelación restringida, planteando:

Errónea aplicación de la Ley sustantiva [art. 370 inc. 1) del CPP], cuestionando la exigencia del Juez de mérito de la existencia de un proceso de ejecución civil para la configuración del tipo penal contenido en el art. 344 del CP, habiendo explicado que para la existencia de dicha figura típica “basta que el deudor que no es comerciante haga desaparecer su patrimonio de manera dolosa, para perjudicar a sus acreedores” (sic). Dentro de este motivo, se planteó también desconocimiento de los arts. 20, 22 y 23 del CP, alegando que la participación de la coacusada se sentó en la firma de dos documentos posteriores a la Escritura Pública 393/2006; y por ende, adecuaría su participación en el hecho en calidad de cómplice.

La inexistencia de fundamentación en la sentencia [art. 370 inc. 5) del CPP], habiendo explicado que la misma resulta insuficiente, al no emitir pronunciamiento sobre las atestaciones de Vivian Cuba y Pedro Añez Álvarez y afirmando que: “tampoco ha expresado la fundamentación probatoria intelectiva, aplicando de las reglas de la sana crítica.” (sic)

La sentencia se habría basado en defectuosa valoración de la prueba [art. 370 inc. 6) del CPP], sosteniendo que no se valoró correctamente la Escritura Pública 393/2006, pues en su Cláusula Tercera “estableció de manera categórica que [el acusado] recibió la suma de $us. 135.062,95.-” (sic), siendo que por efecto del art. 1289 del CC, un documento público posee fuerza probatoria.

II.3. Del Auto de Vista.

En conocimiento del recurso descrito anteriormente la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, con el voto de los Vocales Rodríguez Zeballos (relator) y Soleto Gualoa, declaró su improcedencia, confirmando en consecuencia la Sentencia 09/2017 de 21 de abril. Los fundamentos que motivaron dicha decisión son sintetizados a continuación:

En torno a la denuncia de existencia del defecto contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP, consideró:

“…no es evidente ya que dentro del juicio oral la víctima solo ha presentado su acusación particular o querella adjuntando algunas pruebas de caro respecto a la supuesta relación existente entre la empresa querellante y los acusados, es decir, no ha demostrado con ningún medio probatorio que haya entregado la suma de $us. 135.062,95.- a los querellados como indica la Escritura Pública N° 393/2006 de fecha 5 de abril de 2006, no se ha presentado ningún recibo contable de recepción y entrega de ese monto teniendo en cuenta que al tratarse de una empresa jurídica o sociedad comercial todos los actos de ingresos y egresos se encuentran respaldados mediante una contabilidad respectiva y que cualquier dinero que sea entregado queda registrado en los estados contables tampoco consta en ninguna de las auditorías anuales, lo mínimo que debía presentar como constancia la empresa o sus representantes es un recibo o un cheque; tampoco se ha demostrado la existencia de una insolvencia dolosa de parte de los querellados, porque es necesario demostrar que el deudor se coloque en situación de insolvencia de forma voluntaria, no siendo punible la conducta del autor cuando transfiere sus bienes para cubrir otras deudas, tal como establece el Auto Supremo 608/2015-RRC y en este caso los bienes de los querellados han sido adquiridos mediante financiamiento bancario y contra ellos pesaban las hipotecas legales respecto al Banco Nacional de Bolivia que datan antes del año 2006, los querellados tenían primeras hipotecas de los tres bienes por tanto el Banco era un acreedor privilegiado; al ser el hermano del querellado co-propietario de los bienes, con anuencia del Banco acreedor se hizo la transferencia de esos bienes. Por otra parte, con respecto a la querellada debemos indicar ella nunca ha firmado el documento N° 393/2006; por lo tanto no tiene ninguna obligación con la empresa querellante y su conducta sería atípica, pues debemos previamente tener en cuenta que el art. 519 del Código Civil establece claramente que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, en este caso ella no era parte principal del referido contrato.” (sic).

Con referencia al motivo inherente al grado de participación de la querellada, el Tribunal de apelación con base a los arts. 340 y 342 del CPP, señaló:

“…si la base del juicio es la acusación particular cuando se trate de delitos de orden privado, la sentencia deberá ser congruente y correlativa entre la acusación y la parte dispositiva, entendiéndose que en ningún caso el condenado podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación, tampoco se podrá omitir pronunciamiento respecto a algún hecho atribuido [en la misma], porque en este último caso, se afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho a obtener una resolución congruente con lo demandado, lo que provocaría un estado de incertidumbre e inseguridad jurídica, en este caso la parte querellante no ha acusado por el delito de complicidad previsto en el art. 23 del Código Penal, en su querella atribuye a ambos querellados el mismo delito y no hizo ningún tipo de fundamentación respecto al grado de participación de cada uno de los querellados; por tanto, se evidencia que la acusación particular es congruente con la Sentencia.” (sic).

En cuanto a la denuncia de falta de fundamentación de la Sentencia se manifestó que ésta:

“…contiene los motivos de hecho y de derecho en que basa sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, el fallo de mérito también contiene una relación completa y detallada del hecho histórico, se ha fijado clara, precisa y circunstanciadamente la especie que se estima acreditada y sobre el cual se ha emitido el juicio, además se puede extraer que la misma se sustenta en hechos que fueron debidamente acreditados en la audiencia del juicio oral para sustentar una sentencia absolutoria, por lo que no se incurre en lo previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, toda vez que el juez a quo al valorar las pruebas de cargo y de descargo lo ha hecho desarrollando una actividad u operación intelectual de forma conjunta y armónica de exclusividad jurisdiccional, para llegar a determinar si los datos fácticos obtenidos en la producción de la prueba poseían la entidad y cualidad suficiente y requerida para corroborar la presunción de inocencia o permitir con certeza plena e incontrastable sobre la pretensión punitiva del proceso, mediante el método de libre valoración racional…de acuerdo a las reglas de la sana crítica en ese entendido el Juez ha expresado, compulsado y valorado todos y cada uno de los elementos de prueba puestos a su disposición en el juicio oral.” (sic).

Sobre el reclamo específico relacionado a la deposición testifical de Vivian Cuba y Pedro Añez Álvarez, los de apelación expresaron:

“En este caso el juez se ha pronunciado sobre el valor otorgado a los testigos Vivian Cuba y Pedro Añez Álvarez, el juez obtiene un criterio valorativo sobre dichos testigos y los relaciona con el hecho principal querellado, el juez ha fundamentado si valora de manera negativa o positiva para llegar a la absolución, ha explicado porqué la prueba documental y testifical no le lleva a la convicción del hecho, ha justificado por qué no les da crédito a dichas declaraciones.” (sic).

Finalmente, en torno a la denuncia de errónea valoración de la prueba, los de apelación argumentaron: “…el recurrente no ha señalado de manera precisa cuáles son las pruebas que no habrían sido valoradas conforme los arts. 171 y 173 del CPP cuya omisión limita a este Tribunal ingresar a considerar aspectos relativos al defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del citado Procedimiento Penal.” (sic).

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA

VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

El recurso en análisis, posee una particularidad tanto en la forma de su planteamiento como en lo sustancial de la problemática de fondo; tal es así que, de manera paralela son puestos a consideración entendimientos sobre aplicación de la Ley sustantiva y coetáneamente denuncias sobre yerros de procedimiento incurridos por el órgano jurisdiccional en fase de sentencia y apelación restringida; de manera que, esta –llamémosla- coexistencia procesal, orilla a precisar cuáles los fines que la norma tiene confiados al recurso de casación y cuál la mecánica y hermenéutica dispuesta por tal cumplimiento. Con el objetivo de contextualizar el escenario de su análisis, la Sala considera de manera previa realizar precisiones sobre los alcances de los arts. 416 y siguientes del CPP.

III.1. Consideraciones previas: uniformización de jurisprudencia y situación de hecho similar.

III.1.1 El art. 181 de la Constitución Política del Estado (CPE), expresa que el Tribunal Supremo de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y por el art. 184 inc. 1) también Constitucional, se establece como la primera de sus atribuciones el actuar como tribunal de casación en los casos expresamente señalados por la Ley.

Uno de aquellos casos, es presente en el art. 50 del CPP, que confiere al Tribunal Supremo de Justicia la competencia para la sustanciación y resolución de los recursos de casación en materia penal. Ese tipo de proceso, con homogeneidad absoluta en los sistemas judiciales enmarcados en el derecho continental, es el medio para la uniformización y correcta aplicación de la Ley por parte de las instancias jurisdiccionales inferiores, razón por la que, teniendo en cuenta su posición dentro de un diseño piramidal y jerárquico, le es confiado al máximo tribunal de un Estado. También debe tenerse presente la perspectiva de los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP; es decir, que a través del recurso de casación el Tribunal Supremo de Justicia cumple además la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia. De tal manera, teniendo como premisa, que ambas atribuciones son expresa y preferencialmente dispuestas en el Texto de la Ley, resta afirmar que la orientación de la norma, no persigue un fin meramente formal y de sólo cumplimiento nominativo; sino en su relación íntima y estrecha con los postulados constitucionales contenidos en los arts. 119.I y 178.I de la CPE, que son principio de igualdad de las partes ante el Juez y el principio de seguridad jurídica.

III.1.2 El Código de Procedimiento Penal, determina que a efectos del recurso de casación debe entenderse por contradicción a la situación de hecho similar divergente en la resolución que se impugna y una anterior, ya sea por haberse aplicado dos normas distintas o una misma con distinto alcance. El acercamiento más próximo a un concepto del término es explicado en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”; entendimiento que fue complementado por medio del Auto Supremo 130/2014-RRC de 22 de abril, manifestando que: “…el requisito de invocar un precedente contradictorio…atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.

La contradicción vista en los arts. 416 y siguientes del CPP, no es una simple negativa ante un juicio de valor contenido en el precedente que se invoca, dicho de otro modo, la contradicción a fines procesales del recurso de casación, no equivale a un incumplimiento. El precedente contradictorio exigido en casación, existe a los propios fines del recurso, pues el plantear una situación de hecho similar cuya resolución sea eventualmente contradictoria, ya sea por haberse aplicado dos normas distintas o a una misma habérsele otorgado diverso alcance, se sobreentiende que casación no es una herramienta procesal para cuestionar el mérito de lo decidido por instancias inferiores; sino para verificar si en su labor, la aplicación de la norma haya tenido contradicción a otras situaciones de hecho análogas resueltas con anterioridad.

III.2. Primer Motivo

Sobre la errónea aplicación del art. 344 del Código Penal

Invocando el Auto Supremo 608/2015-RRC de 11 de septiembre, como precedente contradictorio, el recurrente denuncia errónea aplicación de la Ley sustantiva aduciendo que el Auto de Vista impugnado exigió elementos no previstos en el tipo penal, como así, desconoció los alcances del art. 23 del CP, argumentando al respecto que: a) No emitió criterio sobre el agravio relativo a la Sentencia de primera instancia, sobre la subsunción del hecho al tipo penal en el que exigió como elemento constitutivo del tipo la necesaria existencia previa de declaración en mora en un proceso civil, sin que el texto de la norma prevea tal requisito; y, b) En torno al grado de participación de la coacusada, el Tribunal de apelación sostuvo que la misma al no ser suscribiente de la Escritura Pública 393/2006, no tendría obligación con la empresa recurrente y por ende no pudo haber cometido el hecho acusado. Ello –en perspectiva del recurso- contraviene los arts. 20, 22 y 23 del CP; toda vez, que si bien no suscribió ese documento, sí suscribió los contratos de 17 de abril de 2006, 2 de mayo de 200 y 10 de mayo de 2006, con los que facilitó y permitió la trasferencia de todo el patrimonio de su esposo (el acusado) a favor de Clovis Wazilewski. Considera que la apreciación de los de apelación para eximir de responsabilidad penal a la acusada como cómplice en el hecho apoyado en “que no se habría acusado el delito complicidad” (sic) y que en el supuesto de condenarla en esas condiciones vulneraria su derecho a la defensa, es una afirmación falsa que no condice a que el hecho atribuido fuera el mismo y que sobre él se realiza únicamente el establecimiento de grado participación criminal.

III.2.1. Doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 608/2015-RRC de 11 de septiembre.

Dentro del proceso penal seguido por BCM contra MAAV y LVZ por el delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil (art. 344 del CP), con el antecedente de la emisión de una sentencia absolutoria y la resolución del recurso de apelación restringida que revocó el fallo de grado modificando la situación procesal de absueltas a condenadas, se opuso recurso de casación denunciando un errado cambio de situación procesal, con base en revalorización de la prueba y sin la debida fundamentación, en infracción a los principios de inmediación, in dubio pro reo, contradicción y la garantía del debido proceso.

Con tales antecedentes la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, considerando que la forma de resolución en relación a los motivos de apelación restringida vinculados al art. 370 incs. 1), 5), 6) y 8) del CPP, careció de una debida fundamentación, así como haberse incurrido en revalorización de la prueba en torno a las conclusiones sobre la existencia del elemento subjetivo del tipo penal. En el análisis de fondo, la razón de la decisión del precedente en cuestión concluyó que:

“se establece que el Tribunal de apelación, si bien advirtió la existencia de errónea aplicación del art. 344 del CP, en su labor de control, incurrió en revalorización de los hechos al analizar y resolver el primer motivo del recurso de alzada,  plasmando conclusiones propias, que no son parte del fallo de mérito, respecto al elemento subjetivo del ilícito acusado, al afirmar que las imputadas, prepararon y determinaron situaciones con el propósito de “hacer ineficaz la acción y derecho de la acreedora…” (sic), de igual modo,  estableció la existencia de acción con el propósito de no  cumplir con la obligación, para lo que dejó el contrato sin uno de sus elementos, consistente en la garantía, en menoscabo de la acreedora, la existencia de relación de causalidad entre el resultado y la conducta de las deudoras y en relación a la intención de realizar dicha conducta, encaminada a un fin, desarrollando un plan para su consecución, seleccionando los medios y considerando las eventualidades, etc.; texto del que se desprende que los de alzada, concluyeron cosa distinta al Tribunal de Sentencia; puesto que si bien, plasmó las conclusiones de la Resolución de mérito, de la lectura de la Sentencia, no es posible establecer la existencia del elemento volitivo al que hace referencia el Auto de Vista impugnado; consecuentemente, habiendo incurrido el Tribunal de alzada en actividad prohibida, vulnerando con ello el debido proceso, así como la seguridad jurídica.”.

Se consideró también que el Tribunal de apelación equivocó su alegación en torno al alcance que había brindado al art. 344 del CPP, en lo que toca al sujeto activo, señalando:

“En cuanto a la afirmación que habría realizado el Tribunal de apelación, respecto al sujeto activo del delito, que puede ser cualquier persona, inclusive los comerciantes, este Tribunal estableció sobre la temática, en el apartado “III.1.4.” de este fallo, que comete delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, cualquier persona que no ostente calidad de comerciante, es decir, que las acciones a adecuarse al tipo penal, no deriven de un acto de comercio; puesto que, dichas actividades se encuentran reguladas por el Código de Comercio (CC) y en la norma Sustantiva Penal, encuentran su marco normativo en el art. 343; consecuentemente, se establece que el fallo carece de una adecuada fundamentación y motivación que expresé el porqué y con qué base legal afirma, que las imputadas adecúan su conducta al tipo penal, cuando la Sentencia tuvo como hecho probado que [una de las acusadas] era comerciante; por lo que, no existe razonamiento lógico jurídico plasmado en el fallo en revisión, que permita entender, el porqué dicha actividad, no influye de forma negativa en la adecuación al tipo penal acusado, por lo que corresponde declarar fundada la alegación.”

Así también, los argumentos del Auto Supremo 608/2015-RRC de 11 de septiembre, concluyeron que el Tribunal de apelación infringió el art. 124 del CPP, al momento de dar respuesta a los motivos de apelación restringida vinculados al art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, aspectos que fueron también las razones de la decisión de dejar sin efecto el Auto de Vista en esa ocasión impugnado.

En lo demás el precedente en descripción posee una argumentación rica relacionada al deber de fundamentación de las resoluciones judiciales (apartado III.1.1), prohibición de revalorizar prueba (apartado III.1.2), aspectos vinculados a la labor de subsunción y el principio de legalidad penal (apartado III.1.3); y finalmente, consideraciones en torno al delito de Alzamiento de Bienes o Falencia Civil, contenido en la sanción del art. 344 del CPP (apartado III.1.4), que siguiendo el razonamiento jurisprudencial del Auto Supremo 241/2014 de 27 de agosto pronunciado por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, profundizó entendimientos sobre la configuración de ese tipo penal, con especial referencia a la condición de comerciante o no en el sujeto activo (argumento directamente relativo a los motivos de casación planteados en esa oportunidad). Es así que se manifestó:

“Conforme se desprende del art. 344 del CP, el hecho punible, consistente en que el deudor, finge su insolvencia patrimonial, oculta o transfiere ficticiamente sus bienes, ya sean en parte o la totalidad, con la finalidad de eludir el pago al que estaba destinado, o que los mismos sean embargados y ejecutados por constituirse en una garantía.; de lo que se extrae, que deben existir, un deudor y un acreedor, de cuya relación se genera un derecho de crédito; por el cual, se le reconoce al acreedor, el derecho a satisfacer el crédito otorgado, con el patrimonio del deudor, quien no debe realizar actos encaminados a frustrar la efectivización del derecho del acreedor, generando la posibilidad de perjuicio. En caso de que el deudor realice actos destinados a lesionar las expectativas de cobro del acreedor, su conducta puede ser sancionada.

Ahora bien, con la finalidad de otorgar mayor claridad al fallo, corresponde hacer hincapié, en lo siguiente: i) El sujeto activo, es cualificado; por cuanto, el delito sólo puede ser cometido por el deudor y propietario de los bienes; además, la norma exige, que el sujeto activo no sea comerciante (elemento normativo del tipo penal…Es importante tomar en cuenta, que para las personas dedicadas al comercio, la norma sustantiva penal establece los presupuestos del ilícito de Quiebra en el art. 343 del CP, que se encuentra regulado por el Código de Comercio (CC)…

Cabe aclarar, que si bien el delito del Alzamiento de Bienes o Falencia Civil es un delito de mano propia; por lo que, solo puede ser cometido por el deudor, ello no implica que no se pueda dar otras formas de participación en la comisión del ilícito, como el cooperador necesario, el cómplice, el instigador, ello conforme el grado de participación en el hecho; ii) El sujeto pasivo, es el acreedor legítimo (la deuda no debe ser ficta), cuyas expectativas se encuentran frustradas por el accionar del deudor; iii) La conducta típica, se encuentra constituida por las acciones de alzarse con sus bienes (colocarse en estado de insolvencia real o aparente o adrede), ocultarlos o cometer algún fraude (elementos objetivos del delito), con la finalidad de perjudicar a los acreedores (elemento subjetivo del tipo penal). El tipo penal, no exige la concurrencia de todos los presupuestos, sino, basta con que el deudor realice una de las acciones señaladas,  castigándose la conducta fraudulenta del deudor, tendiente a impedir o frustrar el derecho del acreedor, de cobrar la deuda, en virtud de la obligación que tiene todo deudor de responder con todo su patrimonio (bienes habidos y por haber); iv) El objeto de protección jurídica o bien jurídico protegido, es el derecho del acreedor de satisfacer el crédito con el patrimonio del deudor, así como el buen funcionamiento del sistema económico crediticio; v) Causas de justificación, se entiende como tal, la buena fe en el accionar del deudor, quien ante la existencia de más de un acreedor, se coloca en estado de insolvencia al honrar uno de los créditos en desmedro de otro acreedor, siempre que no exista orden de prelación en el pago”.

III.2.2. Análisis de situación de hecho similar y verificación de contradicción pretendida.

Ya en materia. El recurrente expone la contradicción del Auto de Vista 65 de 18 de septiembre de 2017, con el Auto Supremo 608/2015-RRC de 11 de septiembre, precisando que los fundamentos de la Sentencia sobre la necesaria existencia de una declaratoria de mora para la configuración del tipo penal descrito en el art. 344 del CPP, fueran incorrectos; así también, arguye, sobre la forma de resolución del primer motivo de apelación restringida fueron consideradas cuestiones de hecho relacionadas a la existencia de la Escritura Pública 393/2006 de 5 de septiembre, la probanza sobre el pago de $us. 135.062,95.-, detallados en este documento y cuestiones sobre la transferencia de bienes que –en perspectiva del recurrente- habrían sido “tergiversadas” por el Tribunal de alzada.

De inicio enfatizar que en la labor de los tribunales de alzada, por el principio de inmediación, está vedado un nuevo examen, análisis o revalorización del acervo probatorio al momento de resolver recursos de apelación restringida, de tal manera en casación -por lógica- un ejercicio de iguales proporciones es también inviable, por lo que el análisis de la Sala no abordará aspectos relacionados a los hechos que fueron objeto del proceso y que merecieron debate contradictorio en juicio oral, como tampoco se pronunciará sobre el mérito de ningún elemento de prueba producido en esa fase procesal. En el entendido que el presente recurso denuncia una eventual contradicción sobre la aplicación de una norma sustantiva, el examen del caso consistirá en verificar la equivalencia entre las consideraciones expuestas por el Auto Supremo 608/2015-RRC de 11 de septiembre y el alcance que el Auto de Vista impugnado otorgaron al art. 344 del CPP.

III.2.2.1 Por el art. 116.II Constitucional, cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible; en simetría el art. 180.II también Constitucional rige que el ejercicio de la jurisdicción ordinaria se basa –entre otros- en el principio de legalidad, entendido por el sometimiento de la autoridad jurisdiccional única y solamente a la Constitución Política del Estado y Las Leyes. En lo que a la jurisdicción penal toca, por el principio de legalidad, la potestad de imponer una condena, debe inexcusablemente ser realizada bajo el tamiz de este principio taxatividad de la ley penal; que supone la exigencia de que el grado de determinación de la conducta típica sea tal, que no desprenda especulaciones sobre la aplicación cierta y correcta de la condena que contiene el tipo penal juzgado.

Por el art. 329 del CPP, se tiene que el juicio oral es la fase esencial del proceso penal, es el escenario donde en base a los argumentos de la acusación (la hipótesis fáctica a demostrar), en forma contradictoria, oral, pública y continua, se procura la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado. Incluso durante el juicio oral el acusado goza de la garantía de presunción de inocencia [art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el art. 6 del CPP], siendo que a través del ejercicio de la acción penal se intente destruir esa presunción. La cuestión medular en el proceso penal –incluido el juicio oral- es probar la culpabilidad del acusado (procesado o imputado) en estricta relación a la hipótesis fáctica contenida en la acusación y fuera de toda duda razonable; la autoridad jurisdiccional, entonces, no tiene responsabilidad de esclarecer los hechos, pues su labor, se entiende comprendida dentro de los alcances del art. 279 del CPP en su segundo párrafo; esto es, ejercer actividad jurisdiccional alejada de la realización de actos de investigación que comprometan su imparcialidad. En suma, el proceso penal, en la perspectiva de la Ley 1970, el órgano jurisdiccional no se ocupa de la inocencia según los hechos, sino en todo caso, de establecer si la parte acusadora demostró con suficiencia y fuera de toda duda razonable la culpabilidad de quien fue procesado, empresa donde en el juicio oral, todo ello se presenta con mayor intensidad.

Ahora bien, partiendo de la premisa de tener al juicio oral como la fase principal del proceso –que a través de la actividad probatoria- tiene por finalidad la comprobación del delito y la participación del imputado (así el art. 329 del CPP), resulta claro que dentro de los argumentos que validen esa comprobación (que la tengan por cierta y fidedigna) el principio de legalidad penal adquiera fuerza viva. Por este principio, expresado en la máxima creada por Johann von Feuerbach “nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia (traducida como: No hay delito ni pena sin ley previa) se obliga que la potestad punitiva del Estado se ejerza si y solo si existe una Ley positiva que describa un hecho calificado de antijurídico. Sobre el particular, la jurisprudencia nacional tiene en la Sentencia Constitucional 0161/2003–R de 14 de febrero, tiene expresado: “para la existencia del delito deben concurrir los siguientes elementos esenciales: la acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, imputabilidad y punibilidad, la inconcurrencia de cualquiera de ellos hace inexistente el delito; ello importa que para la calificación jurídica de un acto u omisión como delito deberá existir la exteriorización de la voluntad del sujeto convertido en acto u omisión, que esa voluntad esté debidamente descrito en el Código Penal, o cualquier otra norma de naturaleza punitiva, como una conducta contraria al ordenamiento jurídico, es decir, como un acto antijurídico, de otro lado el autor de la conducta típica y antijurídica sea imputable y culpable, además que exista una pena establecida clara y expresamente en el ordenamiento penal punitivo”.

Los elementos antes enunciados, responden a la observancia del principio de legalidad penal, si bien en la realidad y la práctica forense se dan por sobreentendidos y su existencia se reporta –partiendo de la actividad probatoria- de modo implícito en la determinación de los hechos y la aplicación de una condena, no es menos cierto que en los casos donde probanza la de los hechos arroje la inexistencia de un elemento constitutivo de un tipo penal, lo inevitable sea la declaratoria de absolución.

III.2.2.2. El precedente contradictorio invocado, reiterando los razonamientos del Auto Supremo 241/2014 de 27 de agosto, pronunciado por la Sala Penal Liquidadora, añade precisiones sobre la calidad del sujeto activo y sobre los elementos que configuran el tipo, haciendo también presente que la especialidad del agente no reprime la posibilidad de existencia de otros grados de participación criminal. Ello se explica a partir de las característica de ese caso, relativas a la existencia de dos personas acusadas y haber considerado el Tribunal de Apelación, que ser comerciante es una condición sine quanon, en el agente para la tipificación de la conducta.

Ahora bien, con el fin del examen de contradicción, la Sala considera esquematizar los elementos constitutivos del tipo penal objeto del proceso, teniendo como referencia la línea jurisprudencial antes enunciada y dentro de la que se encuentra el Auto Supremo 608/2015-RRC de 11 de septiembre.

III.2.2.3 Así las cosas, el art. 344 del CP, bajo el nomen iuris de alzamiento de bienes o Falencia Civil, se encuentra en el Título XII, correspondiente a los delitos contra la propiedad, más precisamente se encuentra ubicado en el Capítulo IV, bajo el rótulo de Estafas y otras Defraudaciones, sancionando con pena privativa de libertad de dos a seis años, al que no siendo comerciante se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores.