AS/0871/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 871/2022

Fecha: 09 de noviembre de 2022

Expediente: CH-72-22-S

Partes: Zulma Mamani Llanos c/ Diter Demetrio Ovando Carballo y Juan José Arancibia Jiménez.

Proceso: Comprobación de asociación accidental o de cuentas de participación y rendición de cuentas.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 2157 a 2160 y de fs. 2167 a 2178. interpuesto por Zulma Mamani Llanos y por Diter Demetrio Ovando Carballo representado por Víctor Hugo Montecinos López, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 256/2022 de 15 de agosto de fs. 2138 a 2144, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso ordinario de comprobación de asociación accidental o de cuentas de participación y rendición de cuentas, seguido a instancia de Zulma Mamani Llanos contra Diter Demetrio Ovando Carballo y Juan José Arancibia Jiménez; el Auto de concesión de 27 de septiembre de 2022 a fs. 2185; el Auto Supremo de Admisión Nº 761/2022-RA de 10 de octubre de fs. 2191 a 2193; todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

Zulma Mamani Llanos, por memorial que cursa de fs. 93 a 97, que fue subsanado por escrito de fs. 100 a 104, promovió proceso ordinario de comprobación de asociación accidental o de cuentas de participación y rendición de cuentas, pretensiones que fueron interpuestas contra Diter Demetrio Ovando Carballo y Juan José Arancibia Jiménez; quienes una vez citados, el último, por memorial que sale a fs. 136 y vta., contestó negativamente a la demanda; en cambio, Diter Demetrio Ovando Carballo, por memorial de fs. 325 a 332, opuso excepciones de improponibilidad de la demanda, falta de legitimación activa, contestó negativamente a la demanda e interpuso acción reconvencional de reconocimiento de una sociedad comercial entre los sujetos procesales, el pago del 66.66% de las pérdidas y la reparación de daños y perjuicios, pretensiones que fueron interpuestas contra la demandante Zulma Mamani Llanos y Juan José Arancibia Jiménez.

Con esos antecedentes, y tramitada que fue la causa, el Juez Público Civil y Comercial Segundo de la ciudad de Sucre, emitió la Sentencia Nº 124/2021 de 13 de septiembre de fs. 1916-B a 1916-P, declarando: 1) IMPROBADA la demanda de principal de comprobación de asociación accidental y de cuentas de participación, y la rendición de cuentas de las gestiones 2013 a 2015 y de la gestión 2016 hasta el mes de abril. 2) PROBADA en parte la demanda reconvencional en lo que respecta al reconocimiento de “El Semental Churrasquería” como una sociedad comercial de hecho, e improbada en cuanto a las pretensiones de pago de pérdidas de la gestión 2019 y pago de daños y perjuicios. 3) IMPROBADA la demanda reconvencional, sin costas ni costos por ser juicio doble. 4) Dispuso la remisión de antecedentes ante el Ministerio Público por la doble contabilidad identificada en el informe pericial respecto a “El Semental Churrasquería”. Y, 5) Dispuso la remisión de una copia del informe pericial al Servicio de Impuestos Nacionales Sucursal Chuquisaca, por la doble contabilidad identificada en el informe pericial.

De igual forma, la referida autoridad judicial, ante la solicitud de enmienda, complementación y/o aclaración que interpuso Diter Demetrio Ovando Carballo a través de su apoderado legal Víctor Hugo Montecinos López, pronunció el Auto de 20 de septiembre de 2021 que sale a fs. 1920, desestimando lo solicitado.

Resolución de primera instancia que, puesta en conocimiento de las partes procesales, dio lugar a que Zulma Mamani Llanos, por memorial que cursa de fs. 1923 a 1928, y Diter Demetrio Ovando Carballo, por escrito de fs. 1949 a 1962, interpusieron recurso de apelación, a los cuales se adhirió el co-demandado Juan José Arancibia Jiménez por medio de su apoderada Silvia G. Rojas Rossi por escrito que sale a fs. 1269.

En mérito a esos antecedentes, la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca emitió el Auto de Vista Nº 256/2022, de 15 de agosto, cursante de fs. 2138 a 2144, por el que: 1) CONFIRMÓ en todas sus partes el Auto de 25 de agosto de 2021 de fs. 1087 y vta. y la Sentencia de 13 de septiembre del mismo año; sin costas ni costos. 2) REVOCÓ parcialmente el Auto interlocutorio de 07 de abril de 2022 que sale de fs. 1003-B a 1003-E solo con relación a la excepción de demanda defectuosamente propuesta y trámite inadecuadamente dado por la autoridad judicial, que fue interpuesta por Zulma Mamani Llanos contra la demanda reconvencional interpuesta por el co-demandado Diter Demetrio Ovando Carballo, acción de defensa que también fue interpuesta contra el otro co-demandado Juan José Arancibia Jiménez; en consecuencia, declaró PROBADA la excepción y, por ende, dispuso la desestimación de esa reconvencional en relación con ese co-demandado por su manifiesta improcedencia; manteniendo todo lo demás incólume, sin costas ni costos por la revocatoria.

Determinaciones que fueron asumidas en virtud de los siguientes fundamentos:

De la adhesión a los recursos de apelación del co-demandado Juan José Arancibia Jiménez: señaló que en dicho actuado procesal no existe expresión de agravio alguno, de ahí que, si bien la normativa permite la adhesión al recurso de apelación, empero, esta se debe hacer fundamentando los propios agravios, conforme taxativamente dispone el art. 261.II del Código Procesal Civil; por lo que, al no existir dicha fundamentación en la adhesión, declaró inadmisible a la misma.

Del recurso de apelación interpuesto por Zulma Mamani Llanos contra la sentencia: arguyó que el Juez A quo concluyó válidamente que no se logró demostrar la existencia de la asociación accidental, pues la prueba aportada al proceso demostró que la empresa constituida entre los demandados y el esposo de la demandante, su duración era indefinida y no por tiempo limitado como lo constituyen las asociaciones accidentales, al margen de que no es posible que este tipo de asociación continúe con los herederos de los socios conforme lo prevé el art. 373 del Código de Comercio. Conforme a la regla de la sana crítica, infirió que el emprendimiento comercial de una churrasquería no puede devenir de una asociación accidental y con fines temporales, sino que su implementación siempre se realiza por plazo indefinido y con fines distintos a las asociaciones accidentales, que se forman eventualmente para cumplir un objetivo concreto, el que una vez cumplido se procede a su disolución; por tanto, al no haberse acreditado la existencia de una asociación accidental entre los sujetos involucrados correctamente se declaró la inexistencia de la obligación de rendir cuentas.

De la interpretación del art. 134 del Código de Comercio, alegó que el Juez A quo solo estableció que la asociación conformada entre los demandados y el esposo de la apelante y, posterior al fallecimiento de este último, con la demandada, es una asociación comercial de hecho y no así una asociación accidental o de cuentas de participación; habiendo declarado improbada la demanda reconvencional intentada por el co-demandado Diter Demetrio Ovando Carballo (de las pretensiones de pago de pérdidas de la gestión de 2019 y pago de daños y perjuicios), con el fundamento de no haber demostrado su pretensión, aunque en criterio del Tribunal de alzada, la desestimación debió ser por lo establecido en el segundo párrafo del citado artículo, es decir, que los socios fundados en el contrato social no pueden ejercer derechos o reclamar obligaciones, por lo que no es evidente la errónea aplicación de la norma en cuestión.

Del recurso de apelación en el efecto diferido interpuesto por Zulma Mamani Llanos: el Juez A quo en el Auto de 07 de abril de 2022 declaró improbada la excepción de demanda reconvencional defectuosamente propuesta y trámite inadecuado dada a la misma, alegando de que dos pretensiones del demandante reconvencionista estaban vinculadas a la demanda principal y no ingresaba por ello en la descripción inserta en el art. 128 num 5 del Código Procesal Civil; sin embargo, refiere que no se tomó en cuenta la naturaleza y finalidad de la acción reconvencional que solo está destinada para ser activada contra el actor y/o actores principales que integran un determinado proceso, no siendo admisible que la acción reconvencional sea interpuesta contra otros demandados como erróneamente aconteció en el caso de autos, por lo que decidió acoger ese reclamo.

Del recurso de apelación interpuesto por Diter Demetrio Ovando Carballo contra la sentencia: arguyó que el Juez de primera instancia compulsó toda la prueba que consideró esencial y que se hallan vinculadas a los hechos discutidos en el proceso, estableciendo por qué no compulsó los elementos de juicio que son acusados de omitidos por el apelante, omisión que además resulta inocua para el Tribunal de alzada, pues habiéndose acreditado que la asociación formada por los demandados y el esposo de la demandante era una sociedad comercial de hecho y no una asociación accidental o de cuentas de participación, se aplica la última parte del art. 134 del Código de Comercio, es decir que dada la naturaleza de las asociaciones comerciales de hecho, los socios basados en los pactos acordados, sus relaciones comerciales se rigen por el derecho común. Al margen de que el apelante cuando contestó a la demanda laboral iniciada por Harold Heny Serrudo García no alegó nada de lo ahora señalado en su memorial de contestación y reconvención.

Del recurso de apelación en el efecto diferido interpuesto por Diter Demetrio Ovando Carballo, arguyó que una vez designado el perito, esta designación no fue cuestionada en cuanto a la idoneidad del profesional elegido, como recién se lo hizo en el recurso de apelación, ya que solo se solicitó aclaraciones y ampliaciones del informe pericial; por lo que el reclamó acusado en este apartado precluyó. Asimismo, señaló que las conclusiones del informe pericial no fueron rebatidas y menos impugnadas en la forma concedida en el art. 201.II del Código Procesal Civil, puesto que las aclaraciones y/o complementaciones solicitadas no cumplen con la exigencia requerida en dicha norma porque solo contiene un simple disentir del contenido de dicho informe técnico pericial sin que se haya acompañado prueba alguna que rebata dichas conclusiones, así como otro informe pericial de similares características.

Ante la solicitud de enmienda, aclaración y/o complementación formulada por Diter Demetrio Ovando Carballo, a través de su representante Víctor Hugo Montecinos López, el citado Tribunal de apelación pronunció el Auto de 18 de agosto de 2022 que sale a fs. 2151 y vta. declarando “no ha lugar a lo solicitado”.

Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de los sujetos procesales, ameritó que Zulma Mamani Llanos, por memorial de fs. 2157 a 2160, y Diter Demetrio Ovando Carballo representado por Víctor Hugo Montecinos López, por escrito de fs. 2167 a 2178, interpongan recurso de casación, los cuales se pasan a analizar:

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del recurso de casación interpuesto por Zulma Mancilla Llanos (fs. 2157 a 2160)

Acusó que el verdadero efecto del acogimiento de la excepción de demanda defectuosamente propuesta y trámite inadecuadamente dado por la autoridad judicial a la misma, prevista en el art. 128 num. 5 del Código Procesal Civil, trae como efecto la aplicación del art. 113 de la misma normal legal; por lo que el Tribunal de apelación al revocar el rechazo de esa excepción tenía dos opciones, o rechazar de plano la reconvencional por ser manifiestamente improponible o anular obrados hasta la admisión de la demanda reconvencional con el objeto de que el reconvencionista ajuste su pretensión a derecho, convocando al co-demandado Juan José Arancibia como litisconsorte necesario, pues como el Tribunal Ad quem reconoció al acoger la apelación concedida en el efecto diferido, se vulneró el derecho al debido proceso.

En ese contexto, arguyó que al haberse declarado probada la excepción, correspondía aplicar la previsión contenida en el art. 113.I del Código Procesal Civil, no obstante, el Tribunal de alzada malinterpretó ambas normas procesales, porque no consideró que de hecho toda la estructura probatoria estuvo basada en el error del Juez A quo de admitir la reconvencional en contra del co-demandado provocando una insalvable cimentación de la relación procesal.

Como otra omisión insalvable, advirtió que cuando interpuso recurso de apelación, ante la arbitraria decisión del Juez de instancia de dejar sin efecto las medidas cautelares sin que la sentencia se encuentre ejecutoriada, en el otrosí 1º reclamó que esa determinación fue precipitada y altamente perjudicial a sus intereses, sin embargo, esta no mereció pronunciamiento alguno, por lo que se vulneró su derecho al debido proceso.

Con base en lo expuesto, solicitó se case el Auto de Vista recurrido, disponiendo la nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda reconvencional.

Del recurso de casación interpuesto por Diter Demetrio Carballo Ovando, representado por Víctor Hugo Montecinos López (fs. 2167 a 2178).

Acusó que el Tribunal de alzada omitió pronunciarse sobre la prueba a fs. 986 y sus anexos, probanzas que acreditan las pérdidas en la gestión 2019; de igual forma, sobre estas mismas probanzas, refirió que al no haber explicado el Tribunal de segunda instancia cómo el Juez A quo valoró ese medio probatorio, habida cuenta que esta contiene todos los estados financieros de la gestión 2019, y hacer simple retorica señalando que en primera instancia sí se valoró, pero sin explicar cómo se está frente a una resolución arbitraria que contiene una motivación insuficiente. Además de ser incongruente porque lo apelado nunca fue resuelto.

Alegó que cuando interpuso recurso de apelación reclamó de manera concreta que la prueba a fs. 986 y sus anexos, que contienen 735 fojas, no fueron valoradas por el perito y mucho menos por el Juez de primera instancia, pese a que esta fue ofrecida y aceptada por dicha autoridad; sin embargo, este agravio tampoco fue considerado por el Tribunal de alzada, habiéndose vulnerado una vez el debido proceso en su vertiente de motivación, fundamentación y congruencia. Establecidos en el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

Denunció que el informe pericial no reúne la objetividad de los puntos de pericia, ni la estructura de un documento de peritaje, al contrario, es un documento subjetivo que solo analizó documentación de una de las partes; en ese sentido, refirió que el informe pericial de 09 de agosto de 2021, emitido por el perito de oficio especializado en materia de contabilidad es contradictorio sobre la estructura y los puntos de pericia, por lo que no cumple con lo establecido en el art. 201.II del Código Procesal Civil, lo que demuestra que el perito carece de conocimiento especializado, de naturaleza científica-técnica o de experiencia calificada conforme exige el art. 1331 del Código Civil y art. 193 del procesal de la materia.

Sostuvo que el Tribunal de alzada incurrió en errónea aplicación del art. 135 del Código de Comercio, pues dicha norma establece que en una sociedad irregular o de hecho puede demandar cualquier persona y aún los socios no culpables a los socios que hayan causado daños y perjuicios a la sociedad, sea que hayan actuado como representantes o mandatarios; y como en el caso de autos se ha demandado y probado que la socia Zulma Mamani Llanos actuando como mandataria o representante ha provocado daño a la sociedad, pues contrató como trabajador a su cuñado y no le pagó sus derechos y beneficios sociales, por lo que el recurrente terminó pagando de su propio patrimonio,

Manifestó que no se valoró correctamente la declaración testifical de Zulma Mamani Llanos, vertida en el proceso laboral seguido por Harold Henry Serrudo contra Diter Demetrio Ovando Carballo, cuya acta sale a fs. 944 y vta., pues aplicando el principio de verdad material confutando con el art. 135 del Código de Comercio, se concluye que solo un socio que actúa como mandante o representante puede contratar a un trabajador, en ese entendido el accionar de Zulma Mamani Llanos, al contratar a su cuñado como trabajador personal desde el año 2016 al 2019, implicaba que ella era responsable de pagarle todos sus derechos y beneficios sociales, pero al haber demandado laboralmente este trabajador a la sociedad comercial provocó daños y perjuicios a la sociedad; por lo que corresponde que la actora principal pague los daños y perjuicios.

Refirió que el informe del perito de 09 de agosto de 2021 no cumple con lo establecido en el art. 1331 del Código Civil y art. 193 del adjetivo de la materia, ya que este carece de una estructura concreta, unificada y normalizada para favorecer su accesibilidad y comprensión, pues no cuenta con antecedentes, objeto, alcance, procedimientos, metodología, documentación utilizada, análisis y resultados de los puntos de pericia, párrafo de reserva de información, conclusiones, recomendaciones ni documentación anexa.

Como otro agravio, señaló que el perito resolvió los puntos de pericia de forma parcial, ya que no se pronunció sobre los libros y cualquier otro documento de la empresa, fundamentalmente la a fs. 986 y sus anexos; de igual forma, arguyó que el perito de forma escueta identificó una diferencia de Bs. 2.285.088,58 sin precisar si esta ese debe a una omisión de ingresos o a qué otro factor, y menos explicó cómo emerge la doble contabilidad y los efectos ante el Servicio de Impuestos Nacionales frente a las utilidades ya distribuidas de las gestiones 2013, 2014, 2015 y 2016. Finalmente, sobre este mismo medio probatorio señaló que la pericia es incongruente, porque esta no analizó toda la documentación de las partes para llegar a establecer una utilidad de Bs. 127.854 a junio de 2019, cuando en realidad la prueba a fs. 986 y los anexos acreditan las pérdidas de la gestión 2019.

Con base en estos reclamos, solicitó se anule obrados, disponiendo que el Tribunal de apelación pronuncie una nueva resolución conforme a derecho; asimismo, en mérito a que el recurso de casación también fue planteado en el fondo, alternativamente, solicitó se case el Auto de Vista y, en consecuencia, se declare probada en todas sus partes la demanda reconvencional.

Respuesta a los recursos de casación.

De la revisión de obrados, se observa que los sujetos procesales, pese a haber sido debidamente notificados con los recursos de casación de su contraparte, no presentaron memorial alguno contestado a dichas impugnaciones, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones al respecto.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO