AS/0883/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 883/2017

Sucre: 21 de agosto 2017

Expediente: Chuquisaca 1/2015

Parte Acusadora: Ministerio Público.

Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 19 a 28, formulado por Germán Quiroga Gómez, en contra de Auto Supremo Nº 022/2017 de 10 de abril de 2017, cursante de fs. 1 a 3 vta., del testimonio, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra del recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES:

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 022/2017 de 10 de abril, resuelve declarar infundado el incidente de cancelación de anotación preventiva formulada por Germán Quiroga Gómez quien describe solventar gastos médicos para su rehabilitación, y que la medida adoptada no es proporcional.

Sala Penal describe que mediante Resolución de 30 de noviembre de 2016, se dispuso la suspensión del presente proceso respecto al imputado Germán Quiroga Gómez hasta que desparezca su incapacidad, para tal eventualidad se aplicó el art. 86 del Código de Procedimiento Penal, refiriendo que la suspensión del proceso mientras no desparezca la incapacidad del imputado, situación que es provisional al estar condicionado al cambio del estado de salud del imputado; describe el principio de legalidad en que se fundamenta la jurisdicción ordinaria previstos en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, asimismo cita la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 970/2013 de 27 de junio, señalando que bajo dicho principio se aplicó el art. 86 del Código de Procedimiento Penal, conforme establece la norma, la investigación continua, y no extingue la acción penal por lo que las medidas adoptadas respecto al imputado tampoco fueron mutadas por la referida suspensión.

Describe que la anotación preventiva tiene una finalidad, la misma que no ha desparecido porque la suspensión del proceso tiene carácter provisional y está condicionada a la salud de Germán Quiroga Gómez, de lo contrario el legislador hubiese establecido en la normativa que la suspensión del proceso penal en favor de algún imputado implica también implica la extinción del proceso penal y la suspensión de las medidas adoptadas, aspecto que no se encuentra legislado.

Señala que resulta razonable que el legislador no haya previsto que la suspensión del proceso en favor de uno de los imputados conlleve a la extinción de la acción penal o la suspensión de las medidas adoptadas previstas por Ley para garantizar una eventual resarcimiento civil; asimismo señala que el imputado no activó ningún medio de defensa contra la Resolución que ratificó la anotación preventiva dispuesta por el Ministerio Público, y actualmente el proceso se encuentra en otra fase como es el desarrollo de la etapa preparatoria en la que recién pretende considerar el principio de proporcionalidad, o a otros sub principios, deduciendo que la misma ha precluido.

Asimismo refiere que si bien se encuentra en el grupo de mayor vulnerabilidad, no se acredita la situación patrimonial que denote de manera clara la necesidad de vender los terrenos para cubrir gastos médicos de una cirugía, máxime cuando existen otras hipotecas o anotaciones preventivas sobre dichos bienes que reflejen la imposibilidad inmediata de disposición, aspecto comprobado por la propia documentación presentada por el incidentista.

Refiere haberse ejercido el control de convencionalidad, al haber suspendido el proceso eventualmente respecto al imputado, al considerar adulto mayor al imputado y al encontrarse incapacitado para proseguir el proceso, enfatiza que la suspensión no implica el levantamiento automático de las medias adoptadas, concluyendo que la anotación preventiva de los bienes del imputado se encuentra vigente y no vulnera ningún derecho del imputado, más aun al haberse consintió la Resolución al no ejercer impugnación alguna.

II. DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL:

1.- Acusa vulneración del art. 86 del Código de Procedimiento Penal en relación al art. 109.II de la Constitución Política del Estado, describe que al haberse demostrado su estado de salud de discapacidad por el IDIF, cuyo estado es irreversible porque ese tumor puede ser “recidiva”, describe que no existe posibilidad alguna que de manera sostenida en el futuro pueda estar en condiciones de retornar al proceso penal; por ello la interpretación regresiva del art. 86 del Código de Procedimiento Penal, exponiendo que se infringe sus derechos constitucionales y convencionales, refiriendo al art. 109.II de la Constitución, que describe la garantía de reserva legal cuando condiciona la regulación de derecho a una Ley formal, y en el caso no alcanza al art. 86 del Código de Procedimiento penal en relación al art. 30 de la CADH que describe la restricción de derecho y libertades a normas con validez de Ley formal citando la opinión consultiva 6/96 de la CIDH.

2.- La interpretación restrictiva del art. 86 del Código de Procedimiento Penal, vulnera la normativa constitucional de protección al derecho a la vida, la salud, la integridad personal y psicológica, entre otras, refiriendo que se le impide pueda recibir tratamiento médico de urgencia del que depende si vida e integridad física, cita el art. 15.I de la norma Constitucional y describe que el mantener desproporcionadamente la anotación preventiva de bienes pese a que de su liberación depende el tratamiento médico, asimismo cita el art. 18.I de la misma disposición normativa en relación al art. 13.I de la misma Constitución refiriendo que la interpretación es regresiva, asimismo sostiene que el art. 71.I del texto Constitucional prohíbe y sanciona cualquier forma de discriminación, refiriendo que las normas constitucionales descritas deben ser aplicadas por su orden conforme al art. 410 constitucional con preferencia al art. 86 del Código de Procedimiento Penal.

3.- Señala que el Auto recurrido vulnera instrumentos internacionales que deben ser aplicados de manera preferencial según el art. 56 de la Constitución, señala que no existe ningún vestigio sobre el control de convencionalidad, al efecto cita el protocolo adicional a la convención, en los arts. 4.I y 5.I de la Convención Americana de DD. HH., obliga a sus agentes a garantizar el derecho a la salud, art. 10.1 y como obligación estatal asegurar la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo, art. 10.2.f., asimismo refiere hacer valer su condición de minusválido; también describe la Convención Sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, ratificado por Ley 4024 de 15 de abril de 2009, en sentido de que los Estados partes adoptarán todas las medidas para asegurar la realización de ajustes razonables, cita los arts. 26, 28 y 13 de la Convención, asimismo refiere sobre la Convención Interamericana para la Eliminación de todas formas de discriminación para las personas con discapacidad ratificada por Bolivia en la gestión de 2003 cuyo art. 1 obliga a los estados partes, ente otras, adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, señalan que la normativa descrita le otorga plena protección para precauletar su derecho a la salud y a la integridad personal y psíquica.

4.- Acusa que el Auto Supremo impugnado vulnera la normativa en su favor como persona adulta mayor, refiriendo a la convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Bolivia mediante Ley 872 de 21 de diciembre de 2016, cuyo art. 4 describe la obligación de los Estados de salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor sin discriminación de ningún tipo a tal fin garantizar a la persona un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos; asimismo cita el art. 6 de dicha Convención, que describe la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez, asimismo el art. 19 describe que la persona mayo tiene el derecho a su salud física y mental sin ningún tipo de discriminación, y que los Estados deben asegurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria.

5.- Refiere que el Auto recurrido vulnera la normativa constitucional respecto a los arts. 67 y siguientes de la constitución Política del Estado, que describe que las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana y el art. 68 prohíbe y sanciona toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación, asimismo cita el art. 3 de la Ley general de las personas adultas mayores, en cuanto a los principios de no violencia, de protección, asimismo señala que se vulnera el art. 7, que describe el trato preferencial y el carácter flexible en su solución.

6.- Describe que se vulnera el derecho a la propiedad privada, como derecho fundamental descrito en el art. 56 de la Constitución Política del Estado, refiriendo que no se le permite disponer bienes que requiere para mantener su vida e integridad personal, a partir de una medida desproporcionada al urgirle atención médica, discapacidad múltiple y adulto mayor; cita aporte doctrinario de Carbonell Mateu, describe que el principio de proporcionalidad aborda la relación entre fines y medios y constituye el límite de los derechos fundamentales, en el caso el derecho a la vida, a la integridad personal, la salud y la propiedad privada, describiendo que toda medida restrictiva debe ajustarse a dicho principio, refiriendo que las restricciones de los derechos humanos no solo deben perseguir fines autorizados, sino que también deben ser idóneas y necesarias para obtener esos fines.

Describe el caso Andrade Salmón vs. Bolivia párrafo 128, describe que se debe analizar si la anotación preventiva es la medida idónea para asegurar la presencia del recurrente en el proceso penal, considerando la suspensión del proceso para el recurrente, siendo difícil que pueda retomar el proceso, describiendo que la medida adoptada no es idónea para asegurar su presencia en el proceso; asimismo describe el principio de necesidad, exponiendo que no tiene la posibilidad de huir a ningún lado y ante la improbabilidad de que sea juzgado la responsabilidad civil es una supuesta condena que no podrá ser producida; refiere sobre el principio de proporcionalidad, describe que en su situación delicada de salud y la urgencia de tratar su deterioro mental y la anotación de sus bienes afecta su derecho a la vida e integridad personal impidiendo pueda solventar los gastos que demanda atención especializada, describe desproporcionalidad ente si estado de salud, la amenaza a su derecho a la vida, las urgencias médicas que debe enfrentar de manera indefinida y el fin perseguido con la medida dispuesta, sobre dicho principio cita las Sentencia Constitucionales Nº 1294/2006 de 18 de diciembre, 1010/2014 de 6 de junio, 2621/2012 de 21 de diciembre, 1635/2013 de 4 de octubre y la 100/2014 de 10 de enero.

7.- Acusa vulneración del principio de favor debilis, aplicable al caso por encontrarse dentro de dos grupos vulnerables; describiéndose como adulto mayor y con grado de discapacidad múltiple, respecto a la misma cita la Sentencia Constitucional 1915/2014 de 25 de septiembre y la 292/2012 de 8 de junio.

8.- Acusa violación del art. 115 de la Constitución en relación al art. 8.2.c) de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 5 del Código de Procedimiento Penal, describiendo sobre la impugnación relativa a la ratificación de la anotación preventiva, refiriendo que el incidente planteado no está condicionado a una situación temporal, señala que el art. 115 y siguientes establecen la obligación de acoger su tutela en forma oportuna para el ejercicio de sus derechos legítimos sin que esté condicionada a plazo alguno y tiene derecho a defenderse de manera inviolable, gozando de igualdad de oportunidades, refiriendo que el art. 5 de la norma procesal, refiriendo que puede deducir su incidente desde su inicio hasta su finalización e invoca control de convencionalidad respecto al criterio de la no activación de medio de defensa que vulnera el art. 8.2.c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, que describe los medios y el tiempo adecuado para organizar su defensa, y respecto a las otras anotaciones preventivas, una vez dispuesta la cancelación de la medida permitirá negociar los créditos.

9.- Invoca control de convencionalidad, solicitando considerar las normas alegadas y en específico el caso de Lupe Andrade Salmon vs. Bolivia, y sobre el derecho a la vida la Sentencia del Caso Comunidad Indígena Xakmok Kasek vs Paraguay, también refiere que la Corte IDH ha referido que la protección activa no solo involucra a los legisladores sino a toda institución estatal, en los casos Mirna Mack vs. Guatemala y Juan Humberto Sánchez vs. Honduras.

Por lo expuesto solicita revocar el Auto Nº 2272017 y declarar probado el incidente disponiendo la cancelación de las anotaciones en el registro de Derechos Reales.

De la contestación de la Procuraduría General del Estado de fs. 50 a 51 vta..-

Describe que el apelante omite señalar que su situación es provisional, y el Auto de 30 de noviembre de 2016 no restringe o limita las medidas cautelares de carácter real, medida que goza de ciertas características como de la finalidad, la provisionalidad y temporalidad al efecto cita la Sentencia Constitucional Nº 11/2013 de 3 de enero, describiendo que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria descrita en los arts. 314 y 315 del Código de Procedimiento Penal; señala que el Auto analizó los requisitos de debida fundamentación y la condición material de que la medida recaiga sobre los bienes del acusado; asimismo expone que la falta de reclamo importa la convalidación de actos. Por lo expuesto solicita se declare improcedente la apelación deducida.

De la contestación del Ministerio Público de fs. 67 a 74.-

Refiere que el art. 86 del Código de Procedimiento Penal, no describe la posibilidad de suspender las medidas cautelares que es plenamente aplicable conforme a la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 011/2013 de 3 de enero, describiendo que el recurrente ha solicitado la interpretación las norma aludidas para que se llegue al resultado pretendido; asimismo describe que la Opinión Consultiva Nº 6/96 aludida por el recurrente, no ha sido encontrada en la base de datos de la CIUDH, empero refiere que la OC-6/86 de 9 de mayo hace referencia sobre la expresión de leyes en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y cita el punto 22, señalando que la anotación preventiva emerge de los arts. 252 y 186 del Código de Procedimiento Penal, refiere que la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad y que la sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico, cita la Sentencia del caso Velásquez Rodríguez de 29 de julio de 1988, existiendo la obligación irrenunciable e indelegable de investigar conforme a la Comisión IDH Informe Nº 43/96 caso 11.228, imponiendo sancionado de acuerdo a la Comisión IDH Informe Nº 28/96 caso 11.297; de acuerdo a ello los derechos y garantías no son absolutos, la Corte IDH en su opinión consultiva OC-6/96 de 9 de mayo de 86 señaló que están limitados por los derecho de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático, describe que debe efectuarse un juico de ponderación que permita que cada derecho mantenga plena vigencia en el sistema aún al momento de ser objeto de restricción,, cita el art. 32.2 de la convención, asimismo solicita tomarse encuentra el principio de “defensa del patrimonio del Estado” descrito en los arts. 108.8 y 235.5 de la Constitución Política del Estado, concordante con el art. 4 de la Ley Nº 04.

Al margen de la postura de no haberse apelado de la Resolución, debe considerarse que en fecha 30 de noviembre de 2016 al momento de disponerse la aplicación del art. 86 del Código de Procedimiento Penal no reclamó sobre las anotaciones preventivas, aspecto que importa convalidación de actos procesales.

Asimismo describe la responsabilidad civil citando el art. 89 del Código Penal, refiriendo que ni la muerte del imputado extingue la reparación del daño civil, asimismo cita el art. 92 del mismo cuerpo normativo para señalar que mientras no se extinga la acción penal las medidas precautorias asumidas durante el proceso penal solo podrían modificarse si se modifican los motivos que fundaron su imposición.

Sobre la desproporcionalidad, el apelante no ha proporcionado medios de prueba ni argumentó sobre la necesidad de considerar la desproporcionalidad, no menciona el monto aproximado para la atención quirúrgica, sin embargo no menciona el monto aproximado, de dichos gastos para la atención médica y sus emergencias, tampoco expone el valor comercial de las propiedades para determinar si existe relación entre uno u otro monto, pues no sólo se debe precautelar el derecho a la vida y salud del imputado sino también los motivos procesales y los derechos de las víctimas de acuerdo al art. 91 del Código Penal y art. 113 de la Constitución Política del Estado, pues los terrenos del incidentista se encuentra ubicados en la zona de Achumani de alto valor comercial; al margen de ello existen otras cargas de los inmuebles del recurrente, aspecto que importa que los mismos no se encuentran libres, al margen de ello describe que no sea demostrado la única posibilidad económica del recurrente.

Sobre el caso Lupe Andrade vs. Bolivia, la Corte IDH, no se considera que la misma es emitida en un caso de aplicación o de fianza económica como medida sustitutiva a la detención preventiva como se observa en el párrafo 120, que describió la carencia de información sobre la información patrimonial de la señora Andrade al momento de aplicarse las medidas cautelares de fianza, por lo que no cuenta con suficientes elementos para concluir si las mismas constituyen una medida de imposible cumplimiento, describe que las medidas cautelares personales se rigen por reglas distintas a las de carácter real , lo que demuestra una carencia de analógica fáctica en el caso presente y las Sentencias deducidas por el recurrente ninguna tiene similitud con el caso presente. El imputado mezcla la situación de medidas cautelares personal con reales.

Por lo expuesto solicita, que el recurso sea declarado improcedente.

III. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN.-

El art. 15 de la Ley Nº 044, señala lo siguiente: “(Control Jurisdiccional). I. El control jurisdiccional desde el inicio de la investigación, con la proposición acusatoria, será ejercido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. II. Las resoluciones dictadas durante esta etapa, serán recurribles únicamente, mediante recurso de apelación incidental ante otra Sala, sin recurso ulterior”, norma que implícitamente señala que cuando el control jurisdiccional sea objetado mediante la formulación de un recurso, la norma expresa que la impugnación sea conocida por la otra Sala, y ante la inexistencia de otra Sala Penal se aplica por analogía procesal el art. 68 de la Ley Nº 025, para la Resolución de la apelación interpuesta por Samuel Jorge Doria Medida Auza.

De los agravios y la respuesta.-

En el antecedente descrito en el Auto Supremo Nº 022/2017 de 10 de abril, se señala que el incidentista refiere a consecuencia del “cordoma de clivus” que tiene la característica de ser “recidivo”, debe nuevamente ser objeto de una operación quirúrgica con carácter de urgencia.

1.- Sobre la infracción del art. 86 del Código de Procedimiento Penal en relación al art. 109.II de la Constitución Política del Estado no puede estar en condiciones de asumir el proceso penal; sobre dicha acusación corresponde señalar que el art. 86 del Código de Procedimiento Penal señala: “(Enajenación mental). Si durante el proceso se advierte que el imputado padece de alguna enfermedad mental que le impida comprender los actos del proceso, el juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, su reconocimiento psiquiátrico. Comprobado este extremo ordenará, por resolución, la suspensión del proceso hasta que desaparezca su incapacidad.

Esta resolución no impedirá que se investigue el hecho o que continúe el proceso con respecto a los coimputados.