AS/0884/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 884/2018

Fecha: 05 de septiembre de 2018

Expediente: CB-38-18-S

Partes: Remberto García Pereira. c/ Adalid Augusto Tapia Revollo, Gloria Ruth

Álvarez de Sabath y Jorge Edmundo Zabalaga Retamoso.

Proceso: Declaratoria de responsabilidad civil.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: Los recursos de casación planteados por Adalid Augusto Tapia Revollo (fs. 2820 a 2821vta.), Jorge Edmundo Zabalaga Retamoso (fs. 2825 a 2829), Jaime Sabath Tapia en representación legal de Gloria Ruth Álvarez de Sabath (fs. 2833 a 2839) impugnando el Auto de Vista pronunciado el 22 de febrero de 2018, por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, cursante de fs. 2808 a 2817 vta., en el proceso ordinario de declaratoria de responsabilidad civil que sigue Remberto García Pereira en su contra, respuestas de fs. 2843 a 2847 y de fs. 2850 a 2851 vta.; Auto de concesión de fs. 2854, Auto Supremo de admisión 618/2018-RA de 10 de julio, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Planteada la demanda de declaratoria de responsabilidad contra el Directorio y el Presidente del Hospital San Vicente de Paul, los socios demandados Gloria Ruth Álvarez de Sabath (fs. 41 a 43), Adalid Augusto Tapia Revollo (fs. 63 a 65 vta.) y Jorge Edmundo Zabalaga Retamoso (fs. 70 a 71 vta.) respondieron negativamente, opusieron excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad de la acción y prescripción de las gestiones anteriores a 1998.

2. El 27 de enero de 2014, el Juez de Partido Décimo en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, dictó sentencia declarando probada la demanda declarando la responsabilidad del Administrador y Presidente del Hospital San Vicente de Paul S.R.L., en forma solidaria con los socios Gloria Ruth Álvarez de Sabath y Edmundo Zabalaga Retamoso y ordenó el pago de daños y perjuicios a favor del demandante Remberto García Pereira. También, declaró improbadas las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad de la acción, y probada en parte la excepción perentoria de prescripción respecto a las gestiones anteriores a 1998. Declaró probada en parte la acción reconvencional y dispuso la exclusión del socio Remberto García Pereira y el pago de daños y perjuicios. Finalmente, declaró improbadas las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad opuestas a la demanda reconvencional e improbada la mutua petición de retención de utilidades.

3. Con Auto Complementario de 7 de febrero de 2014, se rectificó un error numérico en la sentencia, en el cuarto considerando, párrafo 11, señalando que la suma correcta era Bs. 12.416.980,47 (fs. 2.574).

4. Apelada la sentencia por ambas partes procesales, el 22 de febrero de 2018, la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista registrado como REG/S.CII/ASEN.017/22.02.2018 (fs. 2.808 a 2.2.817 vta.), con el que se revocó en parte la sentencia y su auto complementario y en consecuencia, declaró:

i. Probada en parte la demanda de fs. 10 a 11 vta., al haberse establecido la existencia de responsabilidad del Administrador y Presidente del Hospital San Vicente de Paul S.R.L., Augusto Tapia Revollo, en forma solidaria con los socios Gloria Ruth Álvarez de Sabath y Edmundo Zabalaga Retamoso emergente de la administración de la sociedad, debiendo establecerse en ejecución de sentencia, el monto de los daños y perjuicios ocasionados en las gestiones 1998 a 2002, respecto a su cuota parte.

ii. Improbadas las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia dela demanda planteadas por los demandados reconvencionistas.

iii. Probada en parte la excepción perentoria de prescripción opuesta por los demandados Augusto Tapia Revollo y Edmundo Zabalaga Retamoso, por lo tanto, se mantiene la determinación asumida en sentencia sobre ese medio de defensa; es decir, la prescripción de la declaratoria de responsabilidad civil del directorio de la sociedad desde su constitución el 27 de octubre de 1994 hasta diciembre de 1997.

iv. Improbada la acción reconvencional planteada por los demandados; en consecuencia, sin lugar a la exclusión del socio Remberto García Pereira de la Sociedad “Hospital San Vicente de Paul” S.R.L. ni al pago de daños y perjuicios demandados en la mutua petición, toda vez que no se ha demostrado la competencia desleal alegada.

v. Probadas las excepciones perentorias de falsedad e ilegalidad opuestas por el actor a la demanda reconvencional; en consecuencia, sin lugar a la retención de utilidades que corresponden al demandante Remberto García Pereira en la sociedad.

El Ad quem concluyó que conforme a la cláusula décimo primera de la Escritura Pública 33/94 de 27 de octubre de 1994, se estableció el derecho de fiscalización societaria, motivo por el cual el actor tiene derecho a interponer la demanda con plena legitimidad activa, por su cuota parte con el objeto de precautelar sus acciones de capital y derechos de socio.

Añadió que no obstante que la citada escritura pública previó que cualquier diferencia entre socios y la sociedad, la solución de dichas controversias debía buscarse en el arbitraje, ambas partes consintieron la competencia del órgano jurisdiccional al someterse al procedimiento ordinario, asumiendo amplia defensa.

CONSIDERANDO II:

CONTENIDO DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

II.1. Recurso de casación de Adalid Augusto Tapia Revollo.

1. Sobre la responsabilidad del Directorio y Presidente del Hospital San Vicente de Paul S.R.L. y determinación de daños y perjuicios en ejecución de sentencia.

Señaló que el Auto de Vista de 22 de febrero de 2108, al revocar en parte la sentencia y el auto complementario de fs. 10 a 11 vta., y declarar probada la demanda de fs. 10 a 11 vta., vulnera el art. 302 del Código de Comercio que declara la caducidad de la acción de nulidad a los sesenta días de aprobación del balance, ya que por propia decisión de los socios en la escritura de constitución de la sociedad San Vicente de Paul, se rige por las normas de la sociedad anónima por estar conformada por un directorio, recalcando que una vez aprobados los estados financieros, empieza a correr un plazo que determina la caducidad a futuro si es que no se ejerce la acción de impugnación es ese término.

No habiendo impugnado el actor principal los estados financieros en el plazo indicado por el art. 302 del Código de Comercio, adquirieron firmeza y su contenido es inatacable a no ser que se tramite la nulidad de la aprobación como último recurso legal en materia comercial. El desconocimiento o falta de aplicación de las normas comerciales ha dado lugar a una equivocada interpretación de las normas, concluyendo con el reconocimiento de responsabilidad del directorio y del presidente, por lo que declaró como violados los arts. 204-1) y 302 del Código de Comercio.

Continuó señalando que en cuanto a la averiguación de daños y perjuicios, consta en la demanda, a fs. 11, que el actor solicitó que resulten de la averiguación del proceso, nunca demandó que se determinen en ejecución de sentencia, motivo por el cual, en la apelación cursante de fs. 2577 a 2588, el actor reclamó que los daños y perjuicios fueron demandados para que se determinen en la sentencia, solicitud con la que concordaron. Igualmente, el tribunal de apelación, reconoció aquello, entonces no es posible que estando las partes de acuerdo, la Sala Civil Segunda determine que los daños y perjuicios se averiguarán en ejecución de sentencia yendo más allá de lo solicitado por el demandante y aceptado por los demandantes reconvencionistas.

Al determinarse así, se actuó contra lo expresamente determinado por el art. 213-I del Código Procesal Civil y lo previsto por el art. 218.I, de la misma norma procesal.

2. Respecto a la exclusión del socio Remberto García Pereira.

Los Vocales de la Sala Civil Segunda, desconocieron la competencia desleal del actor principal basándose en las buenas intenciones que habría tenido el demandante desconociendo las normas expresas contenidas en los arts. 27, 29-11), 30 y 31 del Código de Comercio y el art. 13 del Reglamento del Registro de Comercio aprobado con DS 15191 de 15 de diciembre de 1977, sobre la obligación de informar y sobre la validez de las actuaciones comerciales respecto a terceros y desconociendo además, que el actor principal ofició de Director de la Clínica San Pedro conforme consta en el punto III.3.3. (fs. 2816 vta.), dando valor a una certificación expedida por el mismo funcionario, empleado del socio Remberto García Pereira, pasando por alto y desconociendo el valor legal de la certificación expedida por el Registro de Comercio a cargo de Fundempresa, que es la única autorizada para certificar y validar actos comerciales.

Continuó indicando que el Ad quem, al fundamentar su decisión sobre la exclusión a fs. 2817, consideró como infringidos los arts. 1287, 1289 y 1309 del Código Civil, referido al valor de las escrituras y documentos públicos, pero al mismo tiempo, ignoró el contenido del mismo art. 1.289 de la norma sustantiva civil, que en forma expresa, preceptúa los alcances de la norma en materia civil, pero en materia comercial es indispensable la inscripción en el Registro de Comercio y la publicidad para que surta efecto sobre terceros.

Añadió que la presente demanda es de tipo comercial, y al ser socios tanto demandantes como reconvencionistas, caen bajo el campo del Derecho Comercial, consiguientemente, la aplicación de sus normas es de preferente e inexcusable aplicación, por ello, fueron vulnerados los arts. 30 y 31 del Código de Comercio porque era obligación del demandante Remberto García Pereira comunicar al Registro de Comercio, cualquier mutación en su participación en la Clínica San Pedro para que surta efectos frente a terceros; consecuentemente, fueron contravenidos los arts. 181 del Código de Comercio concordante con el art. 76, en su tercer párrafo y el art. 202 de la misma norma comercial.

Apuntó que al no haberse valorado los hechos y no haber aplicado las normas del Código de Comercio a los actos de comercio, con clara parcialidad ha emitido un juicio de valor equivocado no solo de la prueba sino fundamentalmente de los hechos y fundamentos de la demanda principal y la demanda reconvencional, vulneró flagrantemente el art. 108-I del Código Procesal Civil (CPC), porque el Auto de Vista debe expresar la parte narrativa con exposición de los hechos y el derecho que se litiga lo que en el caso no ha ocurrido y por el contrario, no solo ha modificado los hechos y su fundamento sino que los ha tergiversado, motivo por el cual, debe ser invalidado por expresa disposición del art. 105-II del CPC, pues como se puede advertir, el tribunal de apelación ha viciado de nulidad la resolución de alzada.

Finalmente, acusó la vulneración del art. 108-I del Código Procesal Civil, porque si el Tribunal de Alzada ha optado por la nulidad, ya no puede ni debe pronunciarse sobre los agravios de la apelación.

I.2. Recurso de casación de Jorge Edmundo Zabalaga Retamoso.

1) Acerca de la averiguación de los supuestos daños y perjuicios en la fase de ejecución de sentencia.

El tribunal de apelación olvidó que por disposición del art. 213 del CPC, concordante con el art. 190 del abrogado procesal civil y ha olvidado también, que en la demanda de 23 de septiembre de 2003, jamás se solicitó que la averiguación de los supuestos daños y perjuicios se efectúe en el proceso, y además dicho reclamo fue formulado como agravio en la apelación formulada por el actor que acusó la vulneración del art. 195 el Código de Procedimiento Civil.

Añadió que contrariamente a lo que establecen y disponen las normas procesales, vulnerando flagrantemente el art. 66 del Código Procesal Civil (Prevalencia de la voluntad) y el art. 115.I y II de la Constitución Política del Estado, el tribunal de apelación se ha pronunciado porque la averiguación de los daños y perjuicios se realice pretendiendo justificar su determinación señalando las supuestas deficiencias de los informes de auditoría emitidos como resultado del peritaje, llegando a la conclusión de que debe realizarse un nuevo informe contable para cuantificar con certeza la responsabilidad del Directorio en la administración de la sociedad, afirmación con la que se ha vulnerado no solo el art. 371 sino el art. 375 del CPC, 1975, disposición legal que establece la carga de la prueba; en consecuencia, era obligación del demandante producir la prueba necesaria para acreditar, determinar y precisar el monto de los supuestos daños, actividad que solo puede realizarse en la etapa probatoria.

En consecuencia, no se trata de aplicar simplemente el principio de verdad material porque por encima se encuentra la prevalencia de la voluntad declarada en la realización no solo de los actos procesales sino fundamentalmente, en la formulación de una demanda y la pretensión jurídica y el principio dispositivo.

Concluyó señalando que con base en el principio de trascendencia y especificidad (art. 105 del Código Procesal Civil), se ha incurrido en un flagrante vicio de nulidad que afecta la naturaleza y forma esencial del proceso, pues implica una inaceptable modificación o alteración de la demanda principal. Citó el AS 300/2012 de 10 de septiembre.

2) Acerca de las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia de la demanda.

Señaló que a tiempo de contestar la demanda se opusieron las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad e improcedencia, que no fueron resueltas por la juez, vulnerando el art. 192-3) del CPC 1975. Recordó que a tiempo de plantear las excepciones, se invocó el art. 302 del Código de Comercio que declara la caducidad de la acción de nulidad a los sesenta días de aprobación del balance, computables desde la reunión de la asamblea o su publicación, de manera que vencido el plazo señalado, toda acción judicial relativa a los estados financieros y el balance general ha caducado conforme establece y determina el art. 1.514 del CC, aplicable por previsión del segundo párrafo del art. 1 del Código de Comercio., lo cual ha sido ampliamente desarrollado en el AS 184 de 30 de abril de 2013.

3) Acerca de la demanda reconvencional de exclusión de socio de Remberto García Pereira.

En el caso, el socio Remberto García Pereira siempre conoció la cláusula Décimo cuarta del contrato social y era socio también, de la empresa denominada Clínica San Pedro, derechos y acciones que posteriormente habría transferido a sus dos hijos a través del Testimonio 30/94 de la escritura pública de 22 de septiembre de 1994, acto de disposición comercial que no fue registrado en Fundempresa como establece el art. 25-2) del Código de Comercio que el demandante vulneró, pues no debe olvidarse que por disposición del numeral 7 del mismo art. 25 del Código de Comercio, es obligación de todo comerciante abstenerse de ejecutar actos que signifiquen competencia desleal. Añadió que no se ha considerado y por tanto, se ha vulnerado el art. 27 del Código de Comercio, porque actuó con premeditación al ocultar no solo la transferencia de acciones que habría efectuado a sus hijos sino también, su calidad de mandatario de estos, acto de ocultamiento premeditado que le permitió pertenecer a la sociedad San Vicente de Paul Ltda.

Por si lo anterior fuera poco, el auto de vista pronunciado se permite afirmar que la obligación de realizar la inscripción en el Registro de Comercio es de los adquirentes no del transferente, falsa y tendenciosa afirmación que omite especificar y determinar la norma legal en que se ampara. Contrariamente, advirtió que considerado el contenido del art. 30 del Código de Comercio, resulta definitiva y absolutamente falso que la transferencia de acciones sea un acto cuyo registro debe realizarse por los adquirentes cuando en realidad, esa obligación le corresponde al transferente, peor aún si el comerciante ingresó como socio en una sociedad comercial de similar actividad que la anterior, más grave aún, si por cualquier motivo ingresó como mandatario de sus hijos al Directorio de la Clínica San Pedro SRL, desde donde es fácil camuflar su actividad y realizar actos de competencia desleal.

Finalmente, consideró oportuno y conveniente recordar que la certificación otorgada por la empresa comercial Clínica San Pedro SRL, no tiene ningún valor ni efecto legal ya que por disposición del art. 1296 del Código Civil, solo y únicamente los despachos, títulos y certificados expedidos por los representantes del gobierno y sus agentes autorizados, sobre materias de su competencia y con las correspondientes formalidades legales, hacen plena prueba; en consecuencia, al haberse referido por el Ad quem, la existencia de una certificación expedida por la sociedad San Pedro SRL, y haberle dado valor ha vulnerado la disposición legal antes señalada y ha incurrido en incorrecta valoración de la prueba.

Solicitó se case o se anule el Auto de Vista de 22 de febrero de 2018 y en caso de casar, se declare improcedente – por caducidad – la demanda presentada por Remberto García Pereira, por haber sido formulada fuera del plazo señalado por el art. 302 del Código de Comercio. Se declare probada la excepción de improcedencia opuesta por caducidad de la acción principal. Se declare probada la acción reconvencional de exclusión del demandante de su calidad de socio de San Vicente de Paul S.R.L, al haber infringido la cláusula décimo cuarta del contrato social de 27 de octubre de 1994; consiguientemente, se declaren improbadas las excepciones de falsedad e ilegalidad opuestas por el demandante y se disponga el pago de daños y perjuicios y se impongan costas y costos al actor.

I.3. Recurso de casación de Jaime Sabath Tapia, en representación legal de Gloria Ruth Álvarez de Sabath.

1.- Sobre la responsabilidad del Directorio y Presidente del Hospital San Vicente de Paul.

La sociedad San Vicente de Paul S.R.L, se rige por un directorio conforme está establecido en la cláusula sexta de la constitución de sociedad de 1 de agosto de 2000; en consecuencia, es aplicable el Código de Comercio y específicamente, por los arts. 307 a 331 en forma restringida y, en forma amplia, por todas las normas que rengan que ver con la administración reguladas por la indica norma comercial.

Añadió que para que exista el debido proceso, las partes deben acomodarse a lo establecido por las disposiciones jurídicas generales del Código de Comercio y específicamente, las normas de la sociedad anónima al directorio por decisión y elección propia de los participantes de la sociedad. El Auto de Vista de 22 de febrero de 2018, al revocar en parte la sentencia y su auto complementario y declarar probada en parte la demanda sobre responsabilidad, viola el art. 302 del Código de Comercio que declara la caducidad de la acción de nulidad a los 60 días de aprobación del balance, ya que por propia decisión de los socios, en la escritura de constitución, se rigen por el Código de Comercio. No habiendo impugnado el actor principal acción alguna contra los estados de resultados en el plazo indicado, adquirieron la calidad de firmes e inatacables en su contenida a no ser que se tramite la nulidad de la aprobación como último recurso legal en material comercial. El desconocimiento o falta de aplicación de las normas comerciales, ha dado lugar a un equivocada interpretación y aplicación errónea de normas, concluyendo con el reconocimiento de responsabilidad, consecuentemente, declaró violados los arts. 204.1) y 302 del Código de Comercio.

2.- En relación a la averiguación de daños y perjuicios demandada por el actor principal.

El art. 265.I del Código Procesal Civil, preceptúa los requisitos del auto de vista, y en el caso, la resolución de alzada señaló que el actor y apelante Remberto García Pereira no formuló ningún reclamo señalando que el actor solicitó la declaratoia de responsabilidad civil del administrador y el presidente del directorio para el pago de daños y perjuicios, mientras que en su petitorio final de la apelación no solicitó nada al respecto.

Añadió que, efectivamente, en la demanda – a fs. 11 – el actor solicitó que el pago de daños y perjuicios se determine en ejecución de sentencia, motivo por el cual, en la apelación cursante de fs. 2577 a 2588, el actor reclamó que los daños y perjuicios debieron ser determinados en la sentencia y no en ejecución de la misma, solicitud con la que manifestó su acuerdo; igualmente, la Sala Civil Segunda admitió y reconoció que en su apelación, el actor reclamó como agravio la falta de calificación y fijación de daños y perjuicios en sentencia (fs. 2814).

Consta también, en el auto de relación procesal de 3 de febrero de 2005 (fs. 109 vta.), que el juez estableció como hecho a probar por el actor “los daños y perjuicios ocasionados a causa de la culpa de los demandados”, al no haber acreditado absolutamente ningún daño ni perjuicio, no corresponde al juez ni al tribunal de apelación suplir la negligencia del actor si es que hubiera algún daño ya, que el mismo no produjo ninguna prueba a lo largo del proceso y no demostró ni cuantificó su reclamo como también admitió el Ad quem.

Entonces, no es posible que estando de acuerdo las partes de acuerdo, la sala de apelación determine que los daños y perjuicios se califiquen en ejecución de sentencia, cuando por la improcedencia de la acción, no hubo lugar al pago de daños y perjuicios y por la inexistencia de prueba al respecto. Así se han contravenido los arts. 213.1), 265.I y 66 del Código Procesal Civil, concordante con el art. 375.I del CPC 1975.

3.- Respecto a la demanda reconvencional de exclusión del socio Remberto García Pereira.

El Auto de Vista de 22 febrero de 2018, al desconocer la competencia desleal en que incurrió el actor principal basándose en las buenas intenciones que habría tenido, desconoce los arts. 27, 29.11, 30 y 31 del Código de Comercio y el art. 13 del Reglamento del Registro de Comercio, aprobado por DS 15191 de 15 de diciembre de 1977, sobre la obligación de informar y sobre la validez de las actuaciones comerciales respecto a terceros y desconociendo que el actor principal además, oficio de Director de la Clínica San Pedro conforme consta en el punto III.3.3. de fs. 2816 vta., dando valor a una certificación expedida por la misma clínica San Pedro de la que participaba como socio Remberto García Pereira, pasando por alto y desconociendo el valor legal de la certificación expedida por el Registro de Comercio a cargo de Fundempresa el 23 de marzo de 2004 (fs. 104), que acredita de forma contundente que el demandante es socio pleno de dicha entidad, aclarando el mismo certificado, que no cursa registro posterior que modifique dicho acto.

Constan igualmente, de fs. 546 a 553, actas legalizadas de cuya lectura se acredita fehacientemente que el actor, es socio y director a partir de la gestión 2001 tanto de la sociedad San Vicente de Paul S.R.L, como de la sociedad San Pedro SRL.

Añadió que la Sala Civil, al fundamentar su decisión sobre la exclusión de fs. 2817 del proceso, citó como infringidos los arts. 1287, 1289 y 1309 del Código Civil y al mismo tiempo ignora la limitación del mismo contenido del art. 1289 del CC, que en forma expresa, preceptúa los alcances de la norma en materia civil, pero no respecto a terceros. Citó la Gaceta Judicial 708, página 11 y añadió que en materia comercial, es más rigurosa la legislación, ya que es indispensable la inscripción en el Registro de Comercio como medio de publicidad por disposición de la misma ley, para que surta efectos respecto a terceros.

Los fundamentos que maneja el tribunal de apelación son falsos y forzados, puesto que no se está afectando el derecho al trabajo ya que el actor es médico y puede trabajar y lo hace, pero como comerciante, resultó desleal participar en dos sociedad diferentes, oficiando como Director de la competencia, hecho sancionado por el Código de Comercio con su exclusión, por ello, la alusión al art. 46.1.1. de la Constitución Política del Estado, no es correcta.

En relación a la alegación de violación del art. 47-1, tampoco corresponde a la verdad puesto que dicha norma, habla sobre la protección de la actividad comercial lícita y, al haber incurrido el actor en deslealtad comercial prevista por el art. 374 del Código de Comercio, incurrió en el campo ilícito y sancionado por ley con la exclusión y las sanciones previstas en el art. 375 de la misma norma; consecuentemente, no hay violación de los derechos del actor y existió mala interpretación e inadecuada de las normas constitucionales. Finalmente, acusó la violación de los arts. 27, 29.11, 30 y 31 del Código de Comercio, no aplicación de lo previsto en los arts. 374 y 375 de acuerdo a la constitución societaria porque era obligación del demandante comunicar al Registro de Comercio cualquier mutación de su participación en la Clínica San Pedro.

3.- Sobre la excepción de improcedencia opuesta a la demanda.

Es sin duda sui generis la interpretación efectuada por el Tribunal de Alzada respecto a que existiendo elementos que investigar y aclarar, tácitamente la juez habría determinado la excepción de improcedencia de la demanda, acotando a continuación que no se habría pedido oportunamente la enmienda y complementación y que no es suficiente alegar que la responsabilidad de los directores se extingue por la aprobación de su gestión para determinar la procedencia de la acción. Con dicho simplismo y sin mayor fundamentación y argumentación, declara que no había lugar a la excepción de improcedencia de la acción, que tiene que ver con dos aspectos fundamentales: la caducidad de la acción y la inviabilidad por falta de autorización de la Asamblea de Socios, puesto que mal puede accionar el actor en forma directa saltando la representación y autoridad máxima de la sociedad como es la Asamblea de Socios que está encima del Directorio jerárquicamente.

Añadió que el Tribunal de apelación informó la confesión y aceptación judicial de Remberto García Pereira cursante de fs. 1.971 a 1.972, en la que literalmente expresó que la norma aplicable al caso de autos es la contenida en el art. 203 (sic). Apuntó que lo dispuesto para la acción de responsabilidad en la sociedad anónima, es lo preceptuado por el art. 323 del Código de Comercio, que señala que la acción de responsabilidad de la sociedad contra los directores y síndicos será incoada con la aprobación previa de la junta general (léase asamblea), la cual nombrará a o los encargados de llevarla adelante. La acción contra los gerentes, se entablará previa resolución de directorio. Establecido lo anterior, consideró que el hecho de que la excepción de improcedencia determinaría la inviabilidad de la demanda justifica el hecho de que no se hubiese pedido enmienda y complementación porque lógica e innegablemente, afecta la subsistencia de la demanda principal y al resto de las excepciones y de ninguna manera, puede accesoriamente repararse lo que estructuralmente determina la existencia de la acción jurídicamente válida.

Al no haber valorado correctamente los hechos y no haber aplicado conforme al Código de Comercio, ha cometido no solo un exceso sino fundamentalmente de los hechos y fundamentos de la demanda principal y la demanda reconvencional, se ha vulnerado flagrantemente, el art. 108.I del Código Procesal Civil.

4.- Sobre la prescripción.

Se aplicaron con parcialidad las normas del Código Civil, encima de otras normas expresas de la misma normativa y por encima de normas especiales del Código de Comercio. Añadió que el art. 1.508 del Código Civil, señala que prescribe en tres años el derecho al resarcimiento del daño que causa un hecho ilícito o generador de responsabilidad, contados desde que el hecho se verificó; por consiguiente, no corresponde afirmar que se ha hecho el cómputo correcto en primera instancia, ya que se han calculado cinco años y no tres como determina la ley y conforme se reclamó independientemente sobre dicho punto.

Añadió que a fs. 1.543 del proceso, consta el acta de la duración del nuevo directorio elegido por otro periodo, que tendría una duración hasta el 5 de septiembre de 2000; en consecuencia, la prescripción de la responsabilidad de ese directorio, empezó a correr desde el 6 de septiembre de 2000 hasta el 6 de septiembre de 2003. Consta de la lectura del acta societaria de 30 de agosto de 2000 (fs. 1.562 a 1.564), la nominación del nuevo directorio y consta de la lectura de la nota de cargo, que la presentación de la demanda fue el 7 de octubre de 2003, aunque la competencia del juez empezó con la citación de la demanda cuya data es de 17 y 28 de noviembre (fs. 17), dato necesario para computar correctamente la prescripción, de manera que haciendo el cómputo correcto y considerando los datos mencionados, lo correcto es que se declare la prescripción hasta el año 2000, aplicando la prescripción trienal que reconocen el Código Civil y el Código de Comercio. Agregó que el art. 1.497 del Código Civil, dispone que la prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia, si está probada. Por consiguiente, el tribunal de apelación, ha citado inapropiadamente el art. 1.492 del CC, que es norma general, aplicando indebidamente lo dispuesto por el art. 1.507 y no se ha aplicado la norma específica contenida en el art. 1.508 del CC.