AS/0887/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 887/2018

Fecha: 05 de septiembre de 2018

Expediente: SC-124-17-S

Partes: WOK S.R.L. c/ BARCINOVA S.A., CINEL S.R.L. y NELCO S.A.

Proceso: Anulabilidad, resolución y otros.

Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 586 a 594, interpuesto por BARCINOVA S.A. CINEL S.R.L. y NELCO S.A. a través de su representante Jorge Chaparro José contra el Auto de Vista Nº 182/2017 de 14 de junio, cursante de fs. 517 a 520 vta., pronunciado por la Sala Primera Civil, Familia, Niñez y Violencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso sobre anulabilidad, resolución de contrato y otros seguido por WOK S.R.L., contra los recurrentes, la concesión de fs. 597, el Auto Supremo de Admisión Nº 1044/2017-RA de fs. 603 a 604 y todo lo inherente.

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. WOK S.R.L., a través de sus representantes Miguel Ángel Moreno Marín y Catuska Lily Fernández Arredondo, planteó demanda de anulabilidad, resolución y cumplimiento de diferentes contratos en contra de las Empresas BARCINOVA S.A., CINEL S.R.L. y NELCO S.A., con memorial de fs. 157 a 167 vta., modificada de fs. 174 a 175, subsanada a fs. 177, arguyendo que suscribió contrato de arrendamiento con la empresa NELCO S.A., en fecha 2 de marzo de 2005 cediendo el alquiler del local Nº 112-B, sito en el Cine Center de la ciudad de Santa Cruz a favor de WOK – Santa Cruz, en el que se acuerda un plazo de 5 años, hasta el 2010, con un canon de arrendamiento de $us. 1.200,oo.- de forma mensual al haber sido desplazados en la administración del local demandan el cumplimiento del contrato de alquiler suscrito con la Empresa NELCO S.A. Por otro lado, siendo que el contrato de cuentas pendientes y activos celebrado el 23 de enero de 2007, con BARCINOVA S.A., no cuenta con reconocimiento de firmas y tampoco con el voto del art. 1297 del Código Civil, faltándole además la forma, en consecuencia susceptible de anulabilidad. Además, tomando en cuenta el incumplimiento unilateral con las Empresas CINEL S.A. y BARCINOVA S.A., solicita la resolución por incumplimiento de tres contratos: Contrato de alquiler del local WOK-Cochabamba, Contrato de alquiler del local CHINAMEX-Cochabamba y Contrato de préstamo de dinero de $us. 50.000,oo.- y finalmente daños y perjuicios con costas.

Citado con la demanda Jorge Chaparro José en representación de las empresas BARCINOVA S.A., CINEL S.A. y NELCO S.A., contesta negando expresamente su contenido desconociendo acción y derecho a la demandada, además de interponer excepciones de incompetencia, impersonería de la demandante y del demandado, obscuridad y contradicción de la demanda, cosa juzgada, transacción y desistimiento del derecho.

2. La Jueza Público en Materia Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, pronunció Sentencia Nº 184/2016, el 11 de noviembre, cursante de fs. 491 a 495 vta., declarando improbada la demanda de fs. 157 a 167 y modificada de fs. 174 a 175 interpuesta por WOK S.R.L., representada por Miguel Ángel Moreno Marín y Catuska Lily Fernández Arredondo en contra de BARCINOVA S.A., CINEL S.R.L. y NELCO S.A. representada por Jorge Chaparro José, e Improbadas las excepciones interpuestas de fs. 181 a 183, sin costas.

3. Resolución de primera instancia que al ser apelada por la Empresa WOK S.R.L., a través de su representante legal Jorge Olea Tejada, mereció el Auto de Vista Nº 182/2017 de 14 de junio, cursante de fs. 517 a 520 vta., que revoca parcialmente la Sentencia, en consecuencia se declara Probada parcialmente la demanda respecto a la pretensión de resolución de contrato de arrendamiento de 4 de mayo de 2006, que cursan de fs. 94 a 107 suscrito por el representante legal de la Empresa CINEL SRL y la demandante Catuska Lily Fernández Arredondo por CHINAMEX CBBA., y WOK CBBA., sobre los locales comerciales 107 y 101 del Centro Recreacional Multipropósito denominado “CINECENTER COCHABAMBA” y la resolución del contrato de préstamo por la suma de $us. 50.000.- de 4 de mayo de 2006, suscrito por la Empresa BARCINOVA S.A., y la actora Catuska Lily Fernández Arredondo, intimando al demandado al cese, uso y explotación del Registro Único de Contribuyente (NIT) de CHINAMEX CBBA., y WOK CBBA., por encontrarse esta razón social registrado a nombre de los demandantes, también dispuso que cualquier carga tributaria por la explotación del NIT sea de exclusiva obligación del demandado.

Asimismo se declaró probada la pretensión demandada sobre cumplimiento de contrato de arrendamiento de fecha 2 de marzo de 2005, cursante de fs. 11 a 15, suscrito por el representante legal de la Empresa NELCO S.A., y la demandante Catuska Lily Fernández Arredondo, sobre el local comercial 112B, del Centro Recreacional Multipropósito denominado “CINECENTER SANTA CRUZ”, y en ejecución de Sentencia, el demandado de forma inmediata restituya a los demandantes el local comercial 112B del Centro Recreaciones Multipropósito denominado “CINECENTER SANTA CRUZ”.

Simultáneamente, se declara probada la pretensión demandada por pago de daños y perjuicios en lo relativo a la pretensión de cumplimiento de contrato por incumplimiento de la parte demandada sobre el contrato de arrendamiento del local comercial 112B del Centro Recreacional Multipropósito denominado “CINECENTER SANTA CRUZ”, que serán cuantificados en ejecución de sentencia.

El Tribunal Ad quem arguyó respecto a la resolución del contrato de préstamo de dinero por la suma de $us. 50.000 que el demandado al haber tomado el control y administración de los locales comerciales Nº 107 y 101 de WOK y CHINAMEX de Cochabamba, en el mes de marzo de 2007, se dio por bien pagado lo adeudado por los demandantes, que de acuerdo a la cláusula séptima del contrato toda vez que en ningún momento se ha desvirtuado la pretensión demandada, ni ha accionado a través de los medios idóneos legales respecto a la restitución o resguardo de algún derecho violentado.

Con referencia al contrato de arrendamiento de 2 de marzo de 2005, cursante de fs. 11 a 15, suscrito por Jorge Chaparro José, representante legal de la Empresa NELCO S.A. y la actora, sobre el local comercial 112B del Centro de Recreaciones Multipropósito “CINECENTER SANTA CRUZ”, por el lapso de 5 años, según lo establecido en la cláusula décima, lo cual no fue cumplido por parte del arrendador, toda vez que el mismo hace uso de dicho local comercial subalquilando a terceros, según la declaración de los testigos de cargo, cursantes de fs. 357 a 358, que a los efectos de la sana crítica según lo previsto en los arts. 186 y 145 del Código Procesal Civil tienen fe probatoria y eficacia jurídica.

Expuso que al no existir el consentimiento por los demandantes para la disolución del mencionado contrato, correspondía que la demanda cumplimiento de contrato sea declarada probada además de restablecerse los derechos demandados, debidamente probados conforme al art. 1283 del Código Civil, resultando de ello el pago de los daños causados de acuerdo a lo establecido en los arts. 344 y 568.I del Código Civil, que deberán ser cuantificados en ejecución de sentencia.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA

De los agravios expuestos por el demandado, se extraen de manera ordenada y en calidad de resumen, los siguientes:

1. Acusó violación del art. 351 del Código Civil, sobre la demanda de resolución de contrato de préstamo de $us. 50.000, cuando el Tribunal de Alzada resolvió dar por cancelado el préstamo efectuado, por el hecho de que el demandado tomó el control y administración, lo que significa que no se ha tomado en cuenta la connotación jurídica del contrato de Mall, puesto que al decir que se da por pagado sin más argumentos, sin una conciliación de cuentas, sin balance contable, bajo la regla del contrario sensu autorizadas por las SSCC Nº 1714/2012 y 1474/2011-R significa que de facto se puede extinguir deudas de contrario y derogando el régimen jurídico de las obligaciones del Código Civil. El razonamiento para decidir no es jurídico no obedece a la ley ni al art. 351 del Código Civil, puesto que resuelve la extinción de obligaciones de manera extra legal, porque no se aplicó un régimen jurídico concurriendo expresa infracción o violación a la ley.

2. Alegó que para no juzgar con relación al documento de 23 de enero de 2007, el razonamiento del Tribunal de Alzada, sostuvo que dicho documento no nació a la vida jurídica conforme a los arts. 450 y 519 del Código Civil, en consecuencia es improponible, en virtud del art. 452 inc.1) del Código Civil, dejando insoluto lo central de la controversia, por lo que si el Tribunal no quiso juzgar el documento de 23 de enero de 2007, que es central para su demanda y para su apelación, cuestiona cómo arribó la Sala a la conclusión de cambiar de improbada a probada sin el documento base de la pretensión, por lo que se ha provocado una indebida aplicación de los arts. 519, 452 inc. 1) y 450 del Código Civil, en sentido de que no se aplicó la confesión del demandado (art. 404.II del Código de Procedimiento Civil), declarada en demanda y apelación, ya que firmó el contrato como un acto jurídico unilateral y la parte demandada en ningún momento desconoció la conciliación de cuentas de pago pendiente y transferencia de activos de 23 de enero de 2007.

3. Arguyó sobre el contrato de arrendamiento de 2 de marzo de 2005, que la Sala de apelaciones dijo que hay incumplimiento de contrato sustentado en que no fue cumplido por el arrendador porque hace uso de dicho local comercial sub alquilando el mismo a terceros y que tomaron el control administrativo y los ingresos de WOK Santa Cruz. Empero conforme al contrato, la administración sería conjunta y asimismo en acatamiento del contrato de 23 de enero de 2007, el demandante retiró y abandono los locales. Además, se deja establecido el concepto legal de Mall (o centro comercial) como una forma de administración del Cine Center. En consecuencia se advierte indebida aplicación de los arts. 568.I, 519, 452 inc.1) y 450 del Código Civil, consistente en que no se aplicó la confesión del demandado (art. 404.II del Código de Procedimiento Civil), lo hizo incluso en su demanda como en su apelación y firmó el contrato como un acto unilateral. Siendo un hecho notorio e inocultable.

4. Denunció que el Tribunal de Alzada ha determinado la resolución del contrato de 4 de mayo de 2006, debido a que los demandados tomaron el control administrativo y los ingresos de WOK Santa Cruz y los locales WOK y CHINAMEX, antes del vencimiento del plazo establecido en el término del contrato de arrendamiento, ha incumplido lo previsto en el art. 450 del Código Civil. Y el art. 519 del mismo cuerpo legal le es igual aplicable, no comprendiendo el concepto de mall, cuando para sobreproteger y resguardar este concepto se hizo el contrato de 23 de enero de 2017, por lo que no hay incumplimiento de contrato. En consecuencia se hizo una aplicación indebida de los arts. 568.I, 519, 452 inc. 1) y 450 del Código Civil, consistente en que no se aplicó la confesión del demandado.

5. Manifestó que se ha dictado un fallo de imposible ejecución ya que el Auto de Vista dispone la revocatoria parcial de la Sentencia, empero no determina qué revoca y qué parte es la que confirma tomando como sustento normativo los arts. 265.I y 274 del Código Procesal Civil. En consecuencia de imposible cumplimiento dado que mientras reconoce que la sentencia es válida sobre el contrato de 23 de enero de 2007, por otro lado dispone que los contratos de 2 de marzo de 2005 y 4 de mayo de 2006 sean cumplidos. El Auto de Vista es contradictorio y afectando la fórmula judicial de la sindéresis.

6. Indicó que el Auto de Vista no especifica cuál de los demandados debe cumplir con la parte resolutiva, incumpliendo con la técnica jurídica y los arts. 213 y 218 del Código de Procedimiento Civil con relación al art. 274 del Código Procesal Civil, siendo que la Sentencia recae sobre tres personas jurídicas. Está claro que las disposiciones del Auto de Vista son impracticables y de imposible cumplimiento, por incoherencia, al no estar dictadas con la técnica jurídica suficiente y por no haber realizado un análisis certero de la verdad de los hechos, pues no resuelve sobre la demanda, ni sobre lo apelado faltando al principio de especificidad. La empresa BARCINOVA S.A, no tiene posibilidad de cumplimiento de ninguna de las determinaciones de la parte resolutiva, pues no podría ser obligada al cumplimiento de un contrato no firmado.

Petitorio

Solicitó casar el Auto de Vista y se mantenga firme la Sentencia Nº 184/2016 de 11 de noviembre.

Los demandantes no contestaron al recurso de casación.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE

III.1. De la Interpretación del Art. 568 del Código Civil.

El art. 568 prevé: I. "En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez…”. La norma citada, evidentemente presenta en lo principal dos alternativas como base de las acciones de resolución de contrato y el cumplimiento de contrato que nacen de un contrato celebrado con prestaciones recíprocas, es decir, que por lo dispuesto por dicho precepto normativo la parte que ha cumplido con su obligación puede exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; y por otro lado, que la parte que ha cumplido, pida judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.

En este sentido se orientó a través del Auto Supremo N° 609/2014 de 27 de octubre que: “…el art. 568 del Código Civil, pues dicha norma conforme a lo establecido anteriormente hace referencia a que en caso de incumplimiento de contrato, la parte que cumplió el mismo tiene dos opciones, la primera es la resolución judicial del contrato, cuando este hubiese sido incumplido por la otra parte, y la segunda opción es pedir a la parte que incumplió con el contrato que cumpla el mismo, es decir que en este segundo caso lo que se pretende es que el contrato se ejecute…”, y en los casos de incumplimiento recíproco en el A.S. Nº05/2014 de fecha 08 de septiembre 2014, se ha orientado cuales los tópicos a ser analizados refiriendo que: “si bien en definitiva ambas partes incumplieron sus obligaciones, le correspondía al Juez determinar cómo se analizó supra, cuál de las obligaciones era de primigenia exigencia, y de la norma contenida en el art. 568 del Código Civil entender que quien dio cumplimiento–así no sea total- de lo pactado en el contrato en cuestión, lo esencial en situaciones como las que se controvierte en el caso de Autos, es que debe examinar el juzgador la razón inicial que motivó el incumplimiento, ese aspecto está inserto precisamente en el contrato en cuestión, y es tarea del juzgador dilucidar ese aspecto, al no hacerlo se vulnera entonces el debido proceso y no se cumple con la tutela judicial efectiva, en razón que el derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los Jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial”. De lo que se puede concluir que al ser aplicable el art. 568 del Código Civil, a las relaciones contractuales bilaterales, resulta importante, determinar que para su procedencia el orden o prelación de las obligaciones generadas, es decir, se debe establecer qué obligación depende de la otra, para determinar quién incumplió con su obligación, en cuya finalidad y en procura de resolver dicho aspecto se debe realizar una interpretación amplia del contrato, o sea, que dicha interpretación debe ser en relación a la redacción del contrato, la intención común de las partes contratantes, y la conducta de las partes en la ejecución de la misma, interpretación que debe ser realizado por todo juzgador para resolver las pretensiones cuya base jurídica sea el art. 568 del Código Civil.

III.2. Del contrato Shopping Center y su naturaleza jurídica.

El Código de Comercio en vigencia indica en el art. 6: “Son actos y operaciones de comercio, entre otros…: 13) La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales, restaurantes, bares, cafés, espectáculos públicos y otros establecimientos semejantes”.

La actividad comercial está regida por contratos comerciales consistentes en un acuerdo legal entre dos o más partes mediante el cual éstas se comprometen a realizar o no realizar ciertas cosas. Los contratos pueden ser escritos o verbales y redactarse de manera formal o informal.

El contrato “Schopping Center” conforme a la clasificación de los contratos comerciales es catalogado como atípico, debido a que no encaja en ninguna de las figuras con específica regulación y que tampoco responde a una combinación de elementos correspondientes a figuras contractuales típicas establecidas por la ley.

Respecto al contrato de Shopping Center, los autores Garrido – Zago, en su obra “Contratos Civiles y Comerciales”, edit. Universidad, Tomo I, Parte General, 1998, p. 630, indican: “Los centros de compras”, también denominados shopping centers, conforman un sinnúmero de locales de comercio y paseos públicos en un marco de atracciones que conlleva la curiosidad del público y lo motiva al gasto”.

El “Shopping Center” (Centro de comercialización o paseo de compras) está regido por una empresa propietaria del inmueble sobre a cual se construye un edificio en que funciona el shopping center, generalmente da en locación sus locales a diferentes empresas que, con su prestigio y solidez, afianzan las perspectivas del proyecto y catalizan el gusto del gran púbico.

Respecto a la naturaleza jurídica de los contratos referidos a los locales “Shopping Center”, Juan M. Farina, en su obra “Contratos Comerciales Modernos”, 2ª Ed., Edit. Astrea, 1999, p. 395 – 396, afirma que: “Es por ello que un gran número de contratos para locales de shopping center se negocian bajo el rótulo jurídicamente más ambiguo de concesión, pese a que no se configuran tampoco las características que los usos y costumbres en materia comercial asignan a este contrato.

En principio nos inclinamos por denominarla locación, pues la empresa propietaria y organizadora del shopping center entrega al comerciante la tenencia de un local determinado por un precio pactado para su explotación comercial. Pero se trata de una locación con características muy particulares, pues el locatario –llamémoslo así- se inserta en un "paseo de compras", por cuya razón el motivo determinante -que deviene en la causa propia de este contrato-, lo constituye la funcionalidad, organización, atracción ejercida sobre el público y por los servicios que ofrece el shopping center [bares, restaurantes, espectáculos, salas de juegos para niños, guarderías infantiles, etcétera). De modo que el locatario se instala allí por todo esto, lo cual determina un desfile incesante de público que, muchas veces, va sólo a pasear, pero del cual surgen los clientes”.

Al margen de lo señalado por Juan M. Farina, también refiere a los contratos en el “Shopping Center presentan particularidades, como los siguientes:

“1) La empresa titular del shopping center ejerce el cargo de administradora del centro comercial, fija los gastos de éste y los divide como expensas comunes entre los locatarios. Tal fijación incluye, en muchos casos, los propios gastos de la locadora como empresa, pues en algunos de estos centros de comercialización la propietaria administradora, es explotadora de negocios propios (p.ej., hipermercados, playas de estacionamiento), donde no queda claramente determinada su participación en este último carácter en los gastos comunes que se le cargan a los colocatarios, tales como mantenimiento, vigilancia, servicios de alumbrado, etcétera.

2) Los locatarios no tienen ningún control sobre la liquidación de expensas comunes, ni pueden aprobarlas o impugnarlas, como tampoco tienen la facultad de decidir sobre las bondades y méritos de la propia gestión de administración que los involucra, y carecen de toda posibilidad de decidir u opinar al respecto (despidos, limpieza, reparaciones, etcétera).

3) En cuanto a la actividad publicitaria, generalmente la administradora decide al respecto y contrata a la o las agencias encargadas de las campañas, que sólo ella aprueba. Los gastos y comisión de agencia, obviamente, se distribuyen como expensas comunes.

4) Algunas condiciones generales establecen que las mejoras o ampliaciones que lleve a cabo la empresa titular del shopping center, serán consideradas gastos a rendir como expensas comunes. Lo grave es cuando no se define ni se precisa cuál es el límite o alcance de tales mejoras o ampliaciones, que pueden llegar incluso, hasta la construcción de otro pabellón de locales en propio perjuicio de los locatarios, quienes se enfrentarían, ante esta circunstancia, a una mayor competencia.