AS/0888/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 888/2017

Sucre: 25 de agosto 2017

Expediente: PT – 1 – 17 – S Partes: Birina Ruth Pinto Vda. de Viscarra. c/ María Isabel Viscarra Pinto y

Otros. Proceso: División y Partición.

Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 290 a 294 interpuesto por Cesar Luis Viscarra Pinto y el recurso de casación de fs. 298 a 300 interpuesto por María Isabel y Marco Antonio Viscarra Pinto contra el Auto de Vista de Nº 142/2016 de 31 de agosto de 2016 que cursa de fs. 283 a 288, pronunciado por Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso de división y partición seguido Birinia Ruth Pinto Vda. de Viscarra en contra del recurrente y otros, la concesión de fs. 321, la admisión de fs. 327 a 328 vta., y todo lo inherente:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1. El Juez de Partido Primero en lo Civil, pronuncia la Sentencia Nº 026/2015 de 23 de octubre que cursa de fs. 201 a 209, declarando probada en parte la demanda de división y partición de fs. 27 a 28 vta., subsanada a fs. 52, disponiendo procederse a la división de los siguiente: 1) inmueble ubicado en la calle Chayanta s/n con una superficie de 41,50 Mts2, 2) inmueble ubicado en la calle Chayanta Nº 912 con una superficie de 72,45 Mts2., 3) inmueble ubicado en la calle Chayanta Nº 928 con una superficie de 25, 20 Mts2, y 4) Inmueble ubicado en la calle Chayanta Nº 861 con una superficie de 247 Mts2., que al no establecerse una cómoda división, en ejecución de sentencia se proceda al avalúo y remate, para con su producto entregarse a los interesados el porcentaje señalado. Asimismo dispone procederse a la división y partición del bien inmueble ubicado en la calle Costa Rica s/n con una superficie de 400 Mts2. (lotes 7 a 14 de la manzana 15), de la zona Villa tomas Frías de la ciudad de Potosí, existiendo dos lotes, corresponde se otorgue el 50% a favor de la actora, que deberá sortearse en ejecución de sentencia y referente al otro lote deberá subastarse para su división y partición entre cuatro partes iguales entre la actora los demandados. También dispone que la división y partición en parte iguales sobre la indemnización otorgado por la Universidad Autónoma Tomás Frías, en favor de Cesar Viscarra, asignando la suma de Bs.157.246,62 en favor de Birina Ruth Pinto Vda. de Viscarra, que representa el 62.5% y la suma de Bs.39.301,83 a favor de cada uno de los demandados siendo el 12,5% para cada uno de ellos. Finalmente declara improbada la demanda de división y partición respecto al inmueble (tienda) ubicado en la calle Linares Nº 5 de la zona central del Potosí.

I.2.- Apelada la Resolución de primera instancia se pronuncia en Auto de Vista de fs. 283 a 288, que confirma parcialmente la Sentencia recurrida, respecto al decisorio de no poder establecerse una cómoda división respecto a los inmuebles ubicados en la calle Chayanta con una superficie de 41,50 Mts2., Nº 912 con una superficie de 72,45 Mts2., y el Nº 928 con una superficie de 25,20 mts2, solo ente los tres codemandados; confirma la determinación de división y partición en partes porcentuales sobre la indemnización otorgada por la Universidad Tomas Frías; confirma la decisión en cuanto no haber lugar a la división del bien ubicado en la calle Linares Nº 5 de la zona central; revoca la determinación de la división del 50% del inmueble sito en la calle Chayanta Nº 861 con una superficie de 247 mts2., el que define que el porcentaje que corresponde a la cónyuge supérstite en todo el acervo hereditario y que alcanza a 62,5%, se le asigna exclusivamente en su favor, la que empero deberá cancelará el importe de las cuotas correspondientes a los demandados previa valuación, dentro de tercero día de la aprobación de la valuación pericial y sin lugar a su participación en los otros 3 inmuebles precitados; revoca la sentencia en cuanto a la determinación de división del 50% del bien inmueble sito en la calle Costa Rica s/n con una superficie de 400 Mts2 lotes 7 y 14 manzano 15 de la zona de Villa Tomás Frías de la ciudad de Potosí. Como fundamento describe en relación a la apelación de la parte demandante que en relación al inmueble sito en la calle Costa Rica la literal de fs. 182 anexo 1 describe a un proceso de usucapión de usucapión tramitado en la gestión de 2012 por Birina Ruth Pinto Vda. de Viscarra, sobre los lotes 7 y 14 que su esposo hubiera adquirido en la gestión de 1976 dentro del matrimonio, que concluyó con la emisión de la sentencia pronunciada por el Juez de partido Tercero en lo civil de fecha 30 de enero de 2013 que declara la adquisición del derecho de propiedad en favor de la actora, en base a la cual se emitió minuta y se registró en la oficina de Derechos Reales, resolución judicial que goza de coercitividad en su cumplimento que no puede ser desconocida correspondiendo su acatamiento, refiere que el hecho de que la transferencia efectuada en favor del propietario no fue registrada en su oportunidad no desvirtúa en modo alguno la determinación judicial de reconocimiento de derecho propietario a favor de la demandante que es posterior, asimismo describe que la cita del Auto Supremo Nº 70/2015 no tiene similitud con el caso de autos, y en el caso que la adquisición no puede recaer sobre una persona fallecida, quien no ejerce la posesión, no puede tener efecto retroactivo en favor del cónyuge cuando el fallecimiento extingue la relación matrimonial, y el deceso de una persona apertura la sucesión recayendo sobre acciones y derecho existentes al momento del fallecimiento como describe el art. 1069 del Código Civil. Sobre la determinación de venta del bien inmueble sito en la calle Chayanta Nº 861 y la previsión del art. 1238.I.3) del Código Civil, el cónyuge puede pedir al Juez al indivisión del inmueble usado exclusivamente como vivienda, cita el art. 1241 del Código Civil y describe que la norma tipifica ciertos bienes que no pueden dividirse, quedando comprendidos en el heredero que tenga la mayor cuota. Describe que en relación al inmueble ubicado en la calle Costa Rica describe que la misma resulta de propiedad de la parte demandante y de acuerdo a la inscripción en Derechos Reales a nombre de la actora este bien no estaba válidamente dentro del patrimonio de para surtir efectos contra terceros; en relación al inmueble ubicado en la calle Chayanta Nº 861, tomando en cuenta su superficie de 247 Mts2., el 62,5% le correspondería a la actora que en superficie denota la extensión de 241.3 Mts2., que en el informe pericial describe la superficie de 243,24 Mts2., y siendo que a Cesar Viscarra le corresponde el 12,5% no es admisible el fraccionamiento en su favor, refiriendo haberse lesionado el art. 1238.I-3) del Código Civil, no existiendo óbice para ello al haberse efectuado una inspección judicial y que de existir una diferencia corresponde compensar en dinero en favor del Cesar Viscarra. Respecto a la nulidad de obrados, refiere que no concurre la violación del derecho a la defensa, pudiendo el Tribunal de alzada inclusive decidir sobre los puntos omitidos en sentencia de acuerdo al art. 265.III del Código Procesal Civil.

Sobre la apelación de María Isabel y Marco Antonio Viscarra Pinto, señala que respecto a la división del inmueble ubicado en la calle Chayanta con una superficie de 41,40 Mts2., no se ha señalado ninguna norma específica que se hubiese vulnerado, solo se refiere al art. 397 del Código de Procedimiento Civil, y de no haberse tomado en cuanta la prueba pericial, refiere que el dictamen pericial solo es una opinión que no necesariamente constriñe a una decisión judicial, y en todo caso la determinación de venta de está previsto en el art. 1242 y 1247 del Código Civil, refiriendo que sobre el consentimiento de todos los coherederos para la venta del inmueble no es correcto arguyendo que la posibilidad de división convencional no existe en el caso de autos, y que por otra parte el importe de avalúo del bien por su ubicación podría generar desigualdad. Sobre el inmueble ubicado en la calle Chayanta Nº 861 pueda quedar en propiedad de la progenitora, corresponde señalar que no constituye infracción alguna, la legitimación sobre este punto corresponde a ala parte demandante; cuestiona que se impugne una decisión que les favorezca, como es el caso de la división de la indemnización, en la que se pretende hacer valer la prueba de testigos cuando el art. 1328 del Código Civil no permite tal aspecto, siendo inaplicable el art. 1330 del Código Civil al caso presente, estando el heredero forzoso protegido por el art. 1066 del Código Civil, además convencionalmente no se ha sea acreditado que el codemandado Cesar Viscarra en la no participación de aquel importe social, y la literal de fs. 68 solo es una solicitud de respaldo laboral, que no permite establecer la renuncia del codemandado a percibir el importe de los beneficios sociales de su progenitor.

Sobre la apelación de Cesar Luis Viscarra, refiere que al inscripción de la titularidad en Derechos Reales, solo hace público y oponible a terceros, no define ningún derecho, deduciendo que el bien inmueble no figuraba de manera pública dentro del acervo hereditario del de cujus, aspecto que excluye de su división, al margen de ello se debe tomar en cuenta el documento de fs. 87 bis y 88 consistente en un documento privado de anticipo de legitima suscrito entre Sabina Taboada Dorado y la actora de 5 de julio de 2007 en el que se entrega una suma de dinero en calidad de anticipo de legítima para la compra de un bien inmueble que al ser reconocido en fecha 5 de julio de 2007 merece la fe probatoria, al margen de ello se tiene la Escritura Pública de 20 de septiembre de 2007 que ratifica el documento de fs. 71 a 72, refiriendo que el inmueble no estaba registrado dentro del patrimonio del de cujus, sino que su registro fue efectuado en la gestión de 2014.

II. CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

1.- Respecto al inmueble ubicado en la calle Costa Rica, acusa errónea apreciación de las pruebas, describe que en el anexo adjuntado en calidad de prueba se demuestra la existencia del testimonio de transferencia del lote de terreno a favor del de cujus, en la gestión de 1977, describiendo el certificado de matrimonio de la gestión de 1974, y la declaratoria de herederos entre ellos figura como heredero, en cuya demanda de usucapión la actora declara que el inmueble ha sido adquirido por el de cujus de Hilarión Gutiérrez de acuerdo al testimonio de la E.P. Nº 301/77 de 14 de noviembre de 1977, y en su condición de heredera y esposa supérstite, aspecto que demuestra que el bien es ganancial, acusando que no se efectuó una valuación integral del medio de prueba; alega haberse aplicado incorrectamente el art. 134 de Código Procesal Civil, pues se trata de una confesión espontánea descrita en el art. 157.II del Procesal Civil, asimismo acusa infracción del art. 1234 del Código Civil, describiendo que la posesión continúa, comenzaría luego del deceso del causante quien falleció en 22 de abril de 2010 y la adquisición del derecho de propiedad data de 14 de noviembre de 1977, deduce que no existe posesión exclusiva, asimismo cita el Auto Supremo 567/2014, la actora está obligada a intervertir su situación de coposeedor a único poseedor.

Acusa errónea interpretación de normas procesales, la Sentencia al citar jurisprudencia cumplió con el art. 213.II-3) del Código Procesal Civil, razonamiento que fue erróneamente interpretado por el Tribunal de alzada, describe que la actora junto al de cujus tuvieron la posesión hasta la fecha del deceso del causante y la demanda fue presentada con posterioridad al deceso y no transcurrieron los 10 años; asimismo cita el contenido del art. 190.I de la Ley Nº 603, y describe que el bien resulta ser uno ganancial.

2.- Respecto al inmueble ubicado en la calle Linares Nº 5, refiere que el anticipo de legítima de N° 020/2013 de fs. 71 hace mención a la protocolización del documento de fecha 28 de febrero de 2012 que son fechas posteriores al deceso del causante, refiriendo que el documento privado de 5 de julio de 2007 no hace mención al monto específico menos a un destino del mismo, cuando ya se realizó la venta del inmueble mediante Testimonio de E.P. N° 435 de 20 de septiembre de 2012, describe que el testimonio N° 435 de 20 de septiembre de 2007 cuando ya no se encontraba en vida el causante, refiere que no se efectuó una correcta valoración de las pruebas de fs. 71, 74 y 88, arguyendo que se aplicó incorrectamente el art. 134 del Código Procesal Civil.

Asimismo acusa errónea aplicación e interpretación de la ley, citando el art. 6 del Código Procesal Civil, aleado que el inmueble ubicado en la calle Linares fue adquirido dentro del matrimonio, refiriendo que conforme al art. 190.I de la Ley N° 603 los bienes se presumen comunes, refiriendo que la incorrecta interpretación de la norma citada vulnera el derecho al debido proceso establecido por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado.

Por lo expuesto solicita casar el Auto de Vista.

Del recurso de casación de María Isabel y Marco Antonio Viscarra Pinto de fs. 298 a 300 y la contestación al recurso planteado por Cesar Luis Viscarra Pinto.-

Refiere que el Auto de Vista recurrido, acusando error al no haber valorado debidamente los medios de prueba refiriendo que los inmuebles ubicados en la calle Chayanta con una superficie de 41,50 Mts2., 72,45 y la de 25,20 Mts2., al no establecerse una cómoda división solo entre los tres hijos conforme al porcentaje señalado sin tomar en cuenta el informe pericial de fs. 107, que al contar con una superficie de 41,50 Mts2., puede pasar a ser parte de uno de los demandante y evitar el remate del inmueble, gastos a las partes, empero el Tribunal de alzada o valora que el inmueble descrito (ubicado en la calle Chayanta Nº 837) puede tener una cómoda división; asimismo describe que la prueba pericial acredita en favor del demandantes el derecho a poder acceder al inmueble ubicado en la calle Chayanta N° 837 con una superficie de 247 Mts2. y para uno de los codemandado el inmueble ubicado en la misma calle con una superficie de 44,76 Mts2., empero no acredita que todos los inmuebles deben rematarse.

Por lo que solicitan se dicte nuevo Auto Supremo anulando parcialmente obrados ordenando que el inmueble con una superficie de 41.50 Mts2., se quede con uno de los codemandados.

Respecto a la contestación al recurso formulado por Cesar Luis Viscarra Pinto; cita los arts. 271 y 274 del Código Procesal Civil, describiendo que no identifica cual el agravio sufrido refiere que el recurrente pretende confundir una transferencia con un anticipo de legítima, refiriendo que queda demostrado el anticipo de legítima, señala que el recurrente no ha presentado medios de prueba en relación al inmueble ubicado en la calle Costa Rica.

Del memorial de fs. 312 a 316 vta., presentado por Birina Ruth Vda. de Viscarra que contesta al recurso de casación de Cesar Luis Viscarra Pinto.

Cita los arts. 271 y 274 del Código Procesal Civil, impetrando se declara la improcedencia del recurso de casación, asimismo describe que en relación a la supuesta errónea apreciación y valoración de las pruebas en ninguna parte de los puntos recurridos se señala que fueron vulnerados, al margen que el recurrente no ha aportado medio de prueba alguno, señala que el recurso debe contener agravios, describiendo cuales son los razonamientos y conclusiones equivocadas; asimismo expone que el art. 56.II de la Constitución Política del Estado refiere que se respeta el derecho a la propiedad privada, y que el inmueble fue adquirid por usucapión, cita el art. 1234 del Código Civil, describe que la petición de herencia no puede hacerse efectiva por un derecho adquirido por usucapión conforme al art. 49 del Código Civil, describiendo que el inmueble fue poseído por Birina Ruth Pinto más del tiempo que señala el art. 138 del Código Civil, sin que el resto de los herederos haya realizado reclamo alguno, cita el Auto Supremo Nº 567/2014, describiendo que el Ad quem pretende hacer ver que el proceso de usucapión “protege un derecho espectaticio”, refiere que se deja sin efecto el proceso de usucapión y vulnera los arts. 87, 138, 1234 del Código Civil, señalando que el A quo ordene se excluya del acervo hereditario de César Luis Viscarra y se dicte nueva Sentencia.

Describe que los codemandados María Isabel y Marco Antonio Viscarra Pinto en memorial de fs. 65 se allanan a la demanda y confesión de fs. 153 vta., y 154 vta., refiriendo que la autoridad pretende forzar la división solo para favorecer a la parte contraria y el único fundamento es el Auto Supremo Nº 70/2015 de 30 de enero, refiere parcialización en el juzgador quien intenta de declarar bien ganancial y forzar la división del inmueble de la calle Costa Rica, extracta parte del Auto Supremo descrito y señala que dicho fallo utilizado para el inmueble de la calle Costa Rica señala que el contrato de transferencia no puede utilizarse como un sustento de la pretensión, cita los arts. 1538 y 1234 del Código Civil y el Auto Supremo Nº 580/2014.

Asimismo refiere que en relación al inmueble de la calle Linares, cursa el documento de fs. 71 a 74, respeto al anticipo de legítima, asimismo describe los documentos de fs. 87 bis a 88 y las declaraciones testificales de fs. 143 a 145 y la confesión de los codemandados de fs. 153 vta., 154 y 155.

Del memorial de fs. 319 presentado por Birina Ruth Pinto Vda. De Viscarra que contesta el recurso planteado por María Isabel y Marco Antonio Viscarra Pinto.-

Refiere no se opone al recurso formulado por María Isabel y marco Antonio Viscarra Pinto.

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

Del sucesor en la posesión y la coposesión.-

El art. 92 de Código Civil señala lo siguiente: “(Sucesor en la posesión y conjunción de posesiones) I. El sucesor a título universal continúa la posesión de su causante desde que se abre la sucesión, a menos que renuncie a la herencia. II. El sucesor a título particular puede agregar a su propia posesión la de su causante o causantes...”, la norma describe que el sucesor continúa la posesión del causante en base a la cual el heredero resulta ser el titular de la posesión que inicio el causante, para todos los efectos que genere la posesión, ampliando dichos efectos al resto de los herederos por el efecto de la aceptación de la herencia.