AS/0892/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 892

Sucre, 18 de diciembre de 2015

Expediente : 256/2015-S

Demandante : Ever Paisan Mamani Tuco y otro

Demandado : Sociedad de Alimentos Procesados S.R.L.

Distrito : La Paz

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 401 a 403 vta., interpuesto por Godefrido Gerardo Cárdenas Sánchez en representación legal de la Sociedad de Alimentos Procesados SRL (SOALPRO), contra el Auto de Vista N° 227/2014 de 28 de noviembre (fs. 395 a 398), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; dentro del proceso social de Reintegro de Beneficios Sociales y otros, que sigue Ever Paisan Mamani Tuco y Eugenio Mendoza Rojas contra la Empresa recurrente; respuesta al recurso de casacón de fs. 405 a 406; el Auto N° 205/15 de 14 de julio cursante de fs. 407 que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del Proceso

I.1.1. Sentencia

Promovida la acción y tramitado el proceso laboral, la Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social de El Alto, emitió Sentencia N° 53/2014 de 10 de abril (fs. 313 a 319 vta.), por la que declaró probada en parte la demanda de reintegro de beneficios sociales de fs. 15 a 20, probada en parte la excepción de prescripción e improbada la excepción de pago de fs. 37, sin costas, disponiendo que SOALPRO a través de su representante legal, cancele a favor de Ever Paisan Mamani Tuco por los conceptos de indemnización por tiempo de servicios, desahucio, aguinaldo, vacación, bono de antigüedad de las gestiones 2011, 2012 y 2013 sobre el 11%, salario dominical, trabajo en domingo, recargo nocturno del 30%, primas de las gestiones 2010, 2011 y 2011 a 2012, (menos el pagos mensuales del bono de antigüedad, dominicales, primas y finiquito) Total a pagar el monto de Bs.- 31,215.24 (Treinta y un mil doscientos quince 24/100 Bolivianos), y a favor de Eugenio Mendoza Rojas por los conceptos de Indemnización, desahucio, aguinaldo vacación, (bono de antigüedad gestiones 2011, 2012 y 2013 sobre el 11%) salario dominical y trabajo en domingo, recargo nocturno del 30% primas gestiones 2010, 2011 y 2011 a 2012, (menos pagos del bono de antigüedad dominicales pago se primas de fs, 186-187 y finiquitos de fs. 14) total a pagar el monto de Bs.- 28,570.05 (Veintiocho mil quinientos setenta 05/100 Bolivianos), más el reajuste y la multa prevista en el art. 9 del Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006, todo conforme al detalle que se tiene asentado en la misma Sentencia.

I.1.2. Auto de Vista

Dicha resolución fue recurrida en apelación por ambas partes (fs. 321 a 322 y 325 a 326), mereciendo el Auto de Vista N° 227/2014 de 28 de noviembre (fs. 395 a 398), por el cual, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, resolvió revocar en parte la Sentencia N° 081/2014 de 12 de mayo cursante de fs. 165 a 172, disponiendo que la entidad demandada pague a Ever Paisan Mamani Tuco el monto de Bs.- 35,771.79 (Treinta y cinco mil setecientos setenta y uno 79/100 Bolivianos), y a Eugenio Mendoza Rojas el monto de Bs.- 32,494,57 (Treinta y dos mil cuatrocientos noventa y cuatro 57/100 Bolivianos), por los conceptos de indemnización por tiempo de servicios, desahucio, aguinaldo, vacaciones, bono de antigüedad de las gestiones 2011, 2012 y 2013 sobre el 11%, salario dominical, trabajo en domingo (triple), recargo nocturno del 30%, primas 2012, más la actualización y multa prevista por el art. 9 del DS N° 28699, todo conforme al detalle que se tiene en el mismo Auto de Vista.

I.2. Motivos del recurso de casación

El mencionado Auto de Vista originó que la Empresa demandada, formule el recurso de casación en el fondo cursante de fs. 401 a 403 vta., que en lo esencial de su contenido señala:

1) Que conforme al art. 271.3 del Código de Procedimiento Civil (CPC), corresponde anular obrados, toda vez que se violó el art. 10.I del DS N° 28699, porque los demandantes cambiaron el fondo y motivo de su demanda, la cual era de reincorporación, por una demanda de reintegro de beneficios sociales, siendo la prueba que demuestra esta nulidad el otrosí 1 del memorial de demanda, por lo que conforme al art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), que no admite reconvención, la presente demanda no debía ser admitida dado que los demandantes no podían optar por dos opciones.

2) Por tanto la Sentencia y el Auto de Vista violaron el art. 161.a) del CPT, al permitir que los actores presenten simplemente fotocopias engañosas para aparentar ilegalmente una falsa antigüedad.

3) Los de instancia no interpretaron ni aplicaron adecuadamente el art. 60 del DS N° 21060, los Decretos Supremos N° 21137 de 30 de noviembre de 1985, 23113 de 10 de abril de 1993 y 23474 de 20 de abril de 1993, relacionados con el bono de antigüedad, toda vez que al determinar el pago de dicho concepto calcularon incorrectamente el 11% del promedio indemnizable de cada demandante.

4) Trasgredieron los arts. 55 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 23 del DS N° 3691 elevado a rango de Ley el 29 de octubre de 1959, puesto que el Auto de Vista impone salario dominical y trabajo en domingo sin precisar los meses o años tomados en cuenta para calcular este concepto; debiendo considerar también que el salario dominical se calcula dentro el pago de los 30 días del mes, por lo que ilegalmente se determinó un pago de 4 veces por domingo trabajado.

5) Quebrantaron el derecho al debido proceso, así como el art. 46 de la LGT, al condenar un recargo nocturno del 30%, contrariando las pruebas presentadas que demuestran que los demandantes nunca trabajaron por la noche en forma permanente, ya que el funcionamiento de la maquinaria de la empresa solo permite una labor hasta las 9 de la noche, por lo que las sumas condenadas por este concepto constituyen un exceso por una labor que nunca existió.

6) Los de instancia, aplicaron erróneamente el art. 57 de la LGT y la Ley de 11 de junio de 1947, al imponer el pago de primas, toda vez que se demostró de forma fehaciente con documentos bancarios que la empresa mantiene deudas millonarias con entidades financieras y bancarias, lo que demuestra que no se puede obtener utilidades o ganancias hasta solventar dichos créditos, siendo la realidad económica negativa de la empresa.

7) Que el Tribunal ad quem violó el art. 9.I del DS N° 28699, al indicar que corresponde el pago de la multa y actualización en favor de los actores, puesto que se demostró con documentación el pago de beneficios sociales antes de los 15 días como señala dicho artículo.

8) El Tribunal de Alzada no valoró correctamente las pruebas de descargo, violentando el art. 3.h) del CPT, y dejando a la empresa en indefensión, puesto que se cumplió con el principio de inversión de la prueba.

I.2.1 Petitorio

Concluyó pidiendo que el Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista N° 227/2014 de 28 de noviembre (fs. 395 a 398), debiendo corregirse los errores en las sumas y excluir los excesos de derechos colaterales que no correspondan.

CONSIDERANDO II:

II.1 Fundamentos jurídicos del fallo

Que así planteado el recurso de casación en el fondo, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se tiene lo siguiente:

Con referencia al reclamo 1), se advierte que, el mismo no fue planteado como agravio en la etapa de apelación por la parte ahora recurrente, trayendo a consecuencia que el Tribunal ad quem en su Auto de Vista, no se pronuncie sobre este reclamo (Nulidad), toda vez que, la empresa recurrente debió haber reclamado dicha nulidad que consideró como agravio en la etapa de apelación, hecho que no sucedió en el caso concreto; siendo evidente que la parte recurrente reclamó tardíamente la mencionada nulidad en esta instancia, generando que se active el principio de preclusión establecido en los arts. 3.e) y 57 del CPT, e impidiendo que este Tribunal ingrese a resolver este aspecto denunciado en el presente recurso de casación, al no existir pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de Alzada, y debiendo tomar en cuenta que el art. 258.3) del CPC dispone que, en el recurso de casación no está permitido alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no hubieran sido reclamadas en los Tribunales inferiores, por lo que este Tribunal no puede emitir pronunciamiento sobre este reclamo.

Respecto al reclamo 2), donde se denunció que los de instancia permitieron la presentación de fotocopias para aparentar la antigüedad de los demandantes, se tiene que; revisando las pruebas de cargo de fs. 60, (Papeleta de pago de junio de 2006 de Ever Mamani Tuco), y de fs. 111 (Papeletas de pago de febrero y marzo de 2006 de Eugenio Mendoza Rojas), así como de todas las papeletas de pago presentadas, se evidencia que los demandantes comenzaron a prestar servicios en la Empresa demandada al comenzar la gestión 2006, concluyendo sus servicios en el mes de enero de 2013 (fs. 59 y 110), debiendo tomar en cuenta que dichas documentales no fueron objetadas ni desvirtuadas por la parte demandada conforme el art. 161 del CPT, así como también conforme al principio de inversión de la prueba establecido en los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT, de lo que se observa que, la determinación de los de instancia al concluir que la antigüedad de los demandantes era de 7 años para Ever Paisan Mamani Tuco, y 6 años, 11 meses y 28 días para Eugenio Mendoza Rojas, es correcta, por lo que no se evidencia violación alguna contra el art. 161.a) del CPT, como planteó la Empresa recurrente.

Referente al reclamo 3), donde se acusó que los de instancia no interpretaron ni aplicaron bien el art. 60 del DS N° 21060, ni los Decretos Supremos N° 21137, 23113 y 23474, los cuales se relacionan con el bono de antigüedad, al calcular incorrectamente el 11% del promedio indemnizable de cada demandante; es necesario indicar que, el DS N° 23474 de 20 de abril de 1993, establece los parámetros sobre los cuales se procede al cálculo del bono de antigüedad, derecho expresamente reconocido por el art. 60 del DS N° 21060 de 29 de agosto de 1985 y que forma parte de los beneficios inherentes de los trabajadores amparados por el régimen de la Ley General del Trabajo.

Es preciso aclarar que el citado DS N° 23474, ciertamente establece la ampliación de la base del cálculo del bono de antigüedad a tres salarios mínimos nacionales para los trabajadores de las empresas productivas del sector público y privado, pero se debe entender por "productiva", a toda empresa que produce utilidades y ganancias mediante el aparato productivo que se encuentra constituido por todos los medios e instrumentos con que cuenta una economía para producir bienes y servicios cuyo resultado le genera ganancias.

En Autos, se advierte que la Empresa demandada brinda servicios por los cuáles logra una retribución económica, consiguientemente, se encuentra sujeta a la normativa del Decreto Supremo Nº 23474 de 20 de abril de 1993, por ello, se concluye que el Tribunal ad quem al haber determinado el bono de antigüedad de los actores correspondientes a las gestiones 2011, 2012 y enero de 2013, calculando el 11% de tres salarios mínimos nacionales, y no del salario promedio indemnizable como señala la Empresa recurrente, ha obrado conforme a derecho, debiendo precisar que los salarios mínimos de las señaladas gestiones se encuentran establecidos en los Decretos Supremos N° 809 de 2 de marzo de 2011 (Bs.- 815,40), 1243 de 1 de mayo de 2012 (Bs.- 1000), y 1549 de 10 de abril de 2013 (Bs.- 1200), por lo que no procede este reclamo.

En relación al reclamo 4), donde la Empresa recurrente acusó que el Auto de Vista no precisó los meses o años tomados en cuenta para determinar el pago del salario dominical y el pago de los domingos trabajados, y que determinó un pago de 4 veces por domingo trabajado sin considerar que el salario dominical se calcula dentro los 30 días del mes, es necesario indicar que; el art. 23 del DS N° 3691 elevado a rango Ley el 29 de octubre de 1959, señala: ”Tendrán derecho al pago del salario por el día domingo no trabajado, los obreros que, en el curso de la semana, hubiesen cumplido con su horario semanal completo de trabajo, entendiéndose por tal el número semanal de horas, jornadas, días o mitas de trabajo previsto por la ley o el contrato...;…La aplicación del presente artículo no perjudica el derecho de pago de remuneración doble, conforme al artículo 55 de la Ley General del Trabajo, por el trabajo efectuado de los días domingos, de manera que, cumpliéndose las condiciones antes indicadas, el trabajador tendrá derecho al pago de una remuneración triple, más eventualmente, la cuota de salarios prevista en el párrafo anterior”, en ese entendido, se advierte que el Tribunal ad quem de la prueba cursante de fs. 62, 199, 200 a 205, 206 a 209, determinó que corresponde el reconocimiento de 1 salario dominical y de un promedio de 2 domingos trabajados por mes a favor de los actores, realizando un cálculo sobre el sueldo base de cada uno de los actores, el cual fue dividido entre 30 días, siendo el resultado multiplicado por 5, el cual debía calcularse por el tiempo que ambos prestaron servicios, empero se advierte que, el Tribunal de Alzada realizó un incorrecto cálculo, puesto que si se calcula el sueldo base dividido entre 30 días, multiplicado por 5, multiplicado por 12 meses y finalmente por 7 años, siendo el caso del primer demandante, y similar el del segundo, resultaría un monto mucho más elevado de los que se encuentran fijados en los conceptos de salario dominical y domingos trabajados del Auto de Vista, por lo que al no existir recurso de casación por parte de los demandantes, este Tribunal no puede realizar modificación alguna sobre dicho cálculo tomando en cuenta que iría en desmedro de la empresa demandada que sí recurrió ante esta instancia.

Sin embargo, se advierte que el Tribunal ad quem interpretó incorrectamente la norma antes referida, esto al señalar que indistintamente del salario dominical, corresponde el pago triple por domingo efectivamente trabajado, sin tomar en cuenta que la norma señalada claramente dispone que el salario dominical, más el domingo trabajado, se paga triple, criterio que fue correctamente establecido por el Juez a quo, por lo que este Tribunal debe corregir el error anotado, debiendo en consecuencia disponer que se mantengan firmes los montos señalados en la Sentencia, respecto al salario dominical y a los domingos trabajados, puesto que es evidente que existió una mala aplicación del art. 23 del DS N° 3691 por parte del Tribunal ad quem, al disponer un pago triple por domingo efectivamente trabajado indistintamente del salario dominical.

Por otro lado, al reclamo 5), donde se denunció violación al debido proceso y al art. 46 de la LGT por condenar el recargo nocturno del 30%, siendo que se habría demostrado con las pruebas presentadas que la maquinaria de la empresa solo funcionaba hasta las 9 de la noche y que los demandantes nunca trabajaron por la noche de forma permanente, se advierte que; la empresa recurrente no ha desvirtuado con prueba fehaciente que los actores no trabajaron en el horario laboral de 22:00 a 06:00, así como tampoco demostraron con prueba idónea que la empresa solo funcionaba hasta las 21:00, sin tomar en cuenta que la obligación de desvirtuar dichos aspectos de la demanda era de su incumbencia conforme prevén los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT y no así de los actores, por lo que los de instancia establecieron válidamente en mérito al cúmulo de prueba ofrecido por ambas partes, que corresponde el reconocimiento del recargo nocturno del 30% a favor de los demandantes, conforme dispone el art. 2 del DS N° 90 de 24 de abril de 1944, que dice: “El trabajo nocturno que se realice es establecimientos industriales y fabriles en general, se remunerará con un recargo del 30 por ciento”; correspondiendo mantener la decisión asumida por los de instancia, no encontrando ninguna violación al debido proceso.

Respecto al reclamo 6), en el cual la Empresa recurrente señaló aplicación errónea del art. 57 de la LGT y de la Ley de 11 de junio de 1947, al imponer el pago de primas, puesto que se habría demostrado con documentos bancarios que la Empresa tiene deudas millonarias por lo que no podría obtener utilidades, se tiene que; el art. 57 de la LGT prevé el pago de la prima anual de acuerdo con lo establecido en los arts. 48 y siguientes de su Decreto Reglamentario, deduciéndose que la cancelación de la prima anual está sujeta a demostración de su existencia o inexistencia de utilidades durante el año en el que se pretende su cobro; al respecto, de acuerdo a lo establecido en el art. 50 del DRLGT, para acreditar la existencia de tales utilidades, el documento fehaciente es el balance general de ganancias o pérdidas, en ese entendido se advierte que la Empresa demandada no adjuntó el balance de la gestión 2012, por lo que en aplicación del art. 48 del DRLGT corresponde el pago de prima por dicha gestión a favor de los actores, no siendo suficiente la prueba que adjuntó la empresa recurrente indicando que la misma tendría muchas deudas bancarias, conforme acertadamente lo determinaron tanto el Juez de primera instancia y el Tribunal ad quem, por lo que no es procedente este reclamo.

Con relación a la multa, reclamada en el punto 7), donde se señaló violación del art. 9.I del DS N° 28699, puesto que se demostró que la Empresa canceló los beneficios sociales de los actores antes del plazo de los 15 días, es necesario indicar que; estando establecida la ruptura de la relación laboral entre los demandantes y la Empresa demandada, esta última debió cancelar dentro el plazo de los quince días concedido por Ley los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que conllevan dicha ruptura laboral, empero en el caso concreto, se evidenció que no se canceló la totalidad de los beneficios y derechos laborales a los actores, por lo que es procedente la multa referida, tal como regula el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, debiendo aclararse que dicha multa sólo se calculara por el monto que debe reintegrarse a favor de cada uno de los actores, por lo que no se encuentra violación del art. 9.I del DS N° 28699.

Finalmente, respecto al reclamo 8), cabe puntualizar que la compulsa del elenco probatorio debe efectuarse de forma conjunta, todo ello en razón de que la Sentencia debe recaer sobre la base de todos los puntos litigados conforme al art. 202 del CPT, situación que se evidencia de la revisión de obrados, por lo que se infiere que los jueces de instancia valoraron correctamente las pruebas introducidas al proceso por ambas partes, no siendo evidente el reclamo efectuado al respecto, así como tampoco se advierte violación del art. 3.h) del CPT, ni indefensión en contra de la empresa recurrente.

Consiguientemente y en mérito a lo expuesto precedentemente, se establece que el Tribunal ad quem, al emitir su Auto de Vista, interpretó incorrectamente la normativa referida al pago del salario dominical y de los domingos trabajados, por lo que corresponde aplicar lo dispuesto por los arts. 271.4) y 274.II del CPC, con la facultad permisiva del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en el art. 184.1 de la CPE y el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), CASA Parcialmente el Auto de Vista N° 227/2014 de 28 de noviembre (fs. 395 a 398), pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz y, deliberando en el fondo, dispone: modificarse el monto relacionado con el pago del salario dominical y del trabajo en domingos de ambos demandantes, debiendo consolidarse el monto calculado en la Sentencia de primera instancia respecto a dichos conceptos, dejando subsistente en todo lo demás la liquidación contenida en el Auto de Vista impugnado, conforme al siguiente detalle:

Ever Paisan Mamani Tuco