AS/0892/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 892/2019

Fecha: 06 de septiembre de 2019

Expediente: O-10-19-S.

Partes: Ministerio Público y otro c/ N.J.A.C.

Proceso: Infraccional de violación de niña, niño o adolescente.

Distrito: Oruro.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 813 a 825 vta., interpuesto por K.A.L.C., contra el Auto de Vista Nº 01/2019 de 04 de enero, cursante de fs. 784 a 796 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera con la competencia en materia Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso infraccional de violación de niño, niña o adolescente seguido a instancia del Ministerio Público y de la víctima K.A.L.C. contra N.J.A.C., el memorial de contestación al recurso de fs. 986 a 987 vta., el Auto interlocutorio de concesión del recurso Nº 21/2019 de 16 de abril cursante a fs. 988; el Auto Supremo de admisión del recurso de casación Nº 449/2019-RA de 02 de mayo cursante de fs. 995 a 996 vta., los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Tramitada la causa, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Nº 1 de la ciudad de Oruro, pronunció la Sentencia Nº 057/2018 de 05 de noviembre, cursante de fs. 732 a 742, declarando a N.J.A.C., de 24 años de edad en dicho momento, como AUTOR de la infracción de violación de niño, niña o adolescente, previsto y sancionado en el párrafo primero del art. 308 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 2033; en ese entendido, conforme mandan los arts. 237 num. 3) inc. c) y 249 del Código Niño, Niña y Adolecente – Ley Nº 2026 impuso como sanción social o medida socioeducativa, la PRIVACIÓN DE LIBERTAD de cuatro años en los alcances de los arts. 317.1.2.3., 239 y 251 del citado Código del Niño, Niña y Adolescente, de esta manera dispuso que dicha medida sea cumplida en el Centro Penitenciario de San Pedro de esa ciudad. Con responsabilidad civil y costas al Estado averiguables en ejecución de sentencia.

2. Resolución de primera instancia, puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que N.J.A.C. mediante memorial de fs. 746 a 755 vta., interpusiera recurso de apelación. En mérito a esos antecedentes la Sala Civil y Comercial Primera con la competencia en materia Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció el Auto de Vista Nº 01/2019 de fecha 04 de enero cursante de fs. 784 a 796 vta., donde los jueces de alzada en lo más sobresaliente de dicha resolución señalaron que de la revisión de la sentencia no se percibiría el menor análisis del grado de autoría o participación del supuesto infractor a los fines de esclarecer la relación entre este y el hecho que se le atribuye, como tampoco existiría precisión de cuando habría sucedido el hecho probable; en ese entendido, refirieron que si bien de acuerdo a la versión emitida por la víctima, verificada por los informes psicológicos periciales, se podría establecer que existió un daño post traumático en la personalidad de K.A.L.C. y que con probabilidad dicha afectación sería producto de una agresión sexual cuya data es de finales del año 2007 o inicios del año 2008, es decir entre los meses de diciembre y enero de las gestiones mencionadas.

Empero, en cuanto a la participación del infractor en el hecho que se le atribuye, que conforme a la teoría del delito debería existir un nexo de causalidad entre el hecho que se afirma con el infractor señalado por la víctima, indicaron que analizada la prueba de cargo y descargo, no existiría medio probatorio eficiente y conducente a fin de determinar que el infractor hubiese participado en el hecho atribuido a él, pues ninguno de los testigos habría afirmado con vehemencia y objetividad que este haya estado de visita o permanecido en la casa que ocupaba la Sra. Janett Gloria Carvajal Villegas en coincidencia con la víctima a fines del año 2007 y principios del año 2008, al margen de que la misma señora anteriormente citada habría negado que estos hayan coincidido en su domicilio. En esa misma lógica, de la prueba pericial emitida por los peritos Med. Gary Mario Choque Zenteno y José Teófilo Daza Pérez, refirieron que, más allá de que afirmen o no la existencia de un hecho contra natura, de la interpretación y comprensión de estos informes, no permitirían afirmar con objetividad que el acusado infractor haya participado en el hecho ya sea como autor o como cómplice.

De esta manera arguyeron que si bien el presente caso versa sobre la posible infracción de un hecho vinculado contra la libertad sexual que por sus connotaciones en la sociedad genera unos rasgos peculiares en su consumación por lo que la declaración de la víctima se tornaría en la mayor parte de los casos en una actividad probatoria de cargo suficiente para derrumbar la presunción de inocencia y lograr el pronunciamiento condenatorio, empero, consideraron que frente a esta declaración estarían principios del derecho penal acusatorio como son los de proporcionalidad, culpabilidad y legalidad; en esa lógica razonaron que la narración de los hechos que efectuó la víctima ante el Ministerio Público que motivó el inicio de la investigación y que además fueron relatados ante profesionales psicólogos y trabajadoras sociales que conocieron el caso, no obstante resalta que cuando se llevó acabo la “audiencia reservada” ante la autoridad jurisdiccional de primera instancia la víctima prácticamente se habría abstenido de referirse sobre los hechos, pues solo habría atinado a reflejar que su verdad ya la habría contado muchas veces, situación que no generaría convicción a tiempo de emitirse una resolución condenatoria.

En virtud a dichos fundamentos, el citado Tribunal de segunda instancia REVOCÓ en forma total la sentencia apelada y deliberando en el fondo ABSOLVIÓ de responsabilidad social a N.J.A.C. como autor de la infracción atribuida y relacionada con el acto jurídico previsto en el art. 308 bis del Código Penal, por no haber encontrado dicho Tribunal la existencia del nexo de causalidad necesario entre el hecho generador de la investigación y la concurrencia o participación del agente o infractor del hecho atribuido, en consecuencia dispuso se expida el mandamiento de libertad de forma irrestricta a favor del mencionado demandado y la cancelación de medidas cautelares que fueron aplicadas contra dicho sujeto procesal.

3. Fallo de segunda instancia que, puesto en conocimiento de las partes procesales, ameritó que la víctima K.A.L.C. interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del examen minucioso del recurso de casación cursante de fs. 813 a 825 vta., se advierte que el recurrente expone los siguientes reclamos:

1. Acusa la transgresión del principio de congruencia toda vez que el Auto de Vista recurrido no habría absuelto el motivo principal del recurso de apelación como es el hecho de no haberse tomado en cuenta en la sentencia los argumentos y fundamentos de la defensa.

2. Refiere que el Tribunal de alzada habría incorporado elementos que no fueron discutidos ni motivos de apelación como el suponer que el juzgador no habría precisado ni efectuado esfuerzo alguno para determinar en el tiempo la fecha de los acontecimientos, extremos que a criterio del recurrente debieron ocasionar la nulidad de la sentencia y no ser suplidos por el Tribunal de alzada.

3. Describe que los jueces de alzada para nada se habrían referido a los fundamentos inmersos en el memorial de contestación al recurso de casación.

4. Considera que un delito de violación no puede ser reprochable solo a partir de ciertas determinaciones precisas como la hora, la fecha exacta o el día de su acaecimiento como exigiría el Tribunal de alzada, pues se estaría imponiendo a la víctima el deber de recordar hasta el mínimo detalle de la agresión sexual. En ese entendido aduce como reprochable exigir esos pormenores sin considerar la minoridad de la víctima que por dicha calidad no puede estar al corriente de aquellos datos como para poder exigirle que pueda recordar más tarde la hora, el día, la fecha o incluso las veces que fue agredida.

5. Señala que el Tribunal de alzada habría centrado su atención en el testimonio que el recurrente en su calidad de víctima habría realizado ante la autoridad de primera instancia, cuestionándola por no tener un rigor exhaustivo carente de ambigüedades, es decir que su silencio obraría en favor del infractor, pues se habría indicado que por dicho testimonio no se tendría plena prueba respecto a la autoría del acusado; en ese contexto denuncia que no se habría razonado en lo más mínimo que en casos de violación no es posible ni recomendable repetir declaraciones para evitar re victimización.

6. Manifiesta que, pese a que se trató de invalidar o cuestionar la pericia psicológica realizada a su testimonio, donde se concluyó que este gozaba de credibilidad, el Tribunal de alzada no habría logrado determinar que el recurrente (víctima) mintió, al margen de que no podrían separar su declaración sobre los hechos y sobre el autor sin justificación razonable.

7. Denuncia que no se tomó en cuenta el Informe Psicológico Nº 189/2018 de 7 de mayo, que recomienda que el paciente (víctima) no estaría preparado para una situación de revictimización a través de nuevas declaraciones. En ese entendido considera como inaudito que por el hecho de no haber repetido la historia de sus agresiones deba concluirse con la absolución del autor del hecho acusado.

Por los fundamentos expuestos solicita se emita resolución casando el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se deje sin efecto dicha resolución y se mantenga firme y subsistente la sentencia de grado.

De la respuesta al recurso de casación.

El acusado N.J.A.C. por memorial cursantede fs. 986 a 987 vta., contestó al recurso de casación bajo los siguientes fundamentos:

- Refiere que no es evidente la vulneración del principio de congruencia, toda vez que el Auto de Vista recurrido debe ser considerado como una resolución judicial integral y no sólo desde los tópicos que le convienen al recurrente.

- Aduce que la sentencia no precisaría en absoluto la fecha del hecho, las circunstancias del mismo, el modo de su comisión, etc. Orfandad de razonamiento que, contrariamente a lo advertido por el accionante habría sido objeto de apelación.

- Señala también que el Auto de Vista responde a todos y cada uno de los aspectos cuestionados de la sentencia, además ejercitaría razonamientos de justicia sobre un proceso de un hecho que no tiene fecha de cuando habría ocurrido, que carece de elementos de convicción vinculante a los elementos constitutivos del tipo penal y que habría ocasionado una pena privativa de libertad.

En razón a dichas consideraciones, solicita se declare improcedente el recurso de casación o en su defecto se confirme el Auto de Vista recurrido.

Con respecto a lo antes mencionado diremos que:

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. Del principio de congruencia.

El principio de congruencia que se sintetiza en el aforismo “tantum devolutum quantum appellatum”, que significa que es devuelto cuanto se apela, establece que toda resolución debe reunir la coherencia procesal necesaria; en el caso de la apelación, este principio se encuentra limitado a la medida de los agravios propuestos en la impugnación, en otras palabras, la función jurisdiccional del órgano de revisión en doble instancia se ve contenido a lo formulado en la apelación por el impugnante.

La Jurisprudencia Constitucional desarrolló el principio de congruencia en la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, donde razonó que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…"(las negrillas nos pertenecen). Razonamiento que es reiterado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nros. 0255/2014 y 0704/2014.

De lo expuesto se deduce que, en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia “ultra petita”, que se origina al otorgar más de lo pedido; “extra petita”, que sucede al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del Tribunal; y “citra petita” cuando se omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante; sin embargo, es de importancia considerar que el principio de congruencia procesal, si bien pondera el derecho al debido proceso, sin embargo “no es absoluto”, en la medida de la afectación de otros derechos, garantías y principios fundamentales que emergen en procura de brindar la tutela judicial efectiva a las partes.

En el recurso de casación en la forma y en relación al principio de congruencia, la trascendencia y la afectación del agravio debe gravitar indefectiblemente para suponer la nulidad de obrados, previendo siempre la garantía al debido proceso, a la defensa y a la justicia pronta, oportuna y sin dilaciones que se encuentran consagrados en el art. 115 de la Constitución Política del Estado.

En ese contexto se tiene que el juez no puede simple y llanamente aplicar la nulidad, que es restrictiva, sino que debe ponderar la omisión frente a los otros principios y derechos constitucionales fundamentales para llegar a una decisión judicial que esté acorde con la nueva dogmática de la nulidad que se afianzó con la Constitución Política del Estado Plurinacional en su art. 115 y los art. 16 y 17 de la Ley Nº 025 –Ley del Órgano Judicial, pues sólo será posible la nulidad si existe afectación del derecho a la defensa.

III.2. Del control de convencionalidad.